EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y SU DESARROLLO EN UN ESTADO UNITARIO DESCENTRALIZADO
Manuel BERMÚDEZ TAPIA (*)
TEMA RELEVANTE
El autor analiza el derecho a la consulta previa en el contexto nacional actual, plagado de conflictos sociales, autoridades que buscan satisfacer sus propios intereses y regulación normativa deficiente en torno a esta materia. Bajo esta premisa evalúa los principales argumentos vertidos por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0005-2012-PI/TC(**), enfatizando que temas como la debida publicación de normas regionales exigen una mayor diligencia en cuanto al desarrollo constitucional del proceso de regionalización.
INTRODUCCIÓN
El desarrollo del derecho a la consulta –de reciente promulgación en nuestro país– ha sido sometido a evaluación constitucional, en particular, al analizar la legislación de naturaleza regional –ordenanza regional– en el contexto de la descentralización de un Estado unitario. Esta situación es particularmente especial, por cuanto no es la primera vez que los contextos de conflicto en la aplicación de una normativa regional colisionan con los parámetros de la legislación nacional. Basta con mencionar los conflictos que provocaron las ordenanzas regionales relacionadas con el cultivo, “protección” y declaración de interés de naturaleza histórico-cultural de la hoja de coca(1).
Además de los aspectos problemáticos que impone la aplicabilidad de la consulta como un proceso específico –sujeto al procedimiento regulado por el Decreto Supremo Nº 001-2012-MC, publicado en el diario oficial El Peruano el 3 de abril de 2012–, analizaremos los conflictos, que no solo se limitan a la consulta como procedimiento, por cuanto de por medio existe la necesidad de fijar un parámetro de competencias y ámbitos de regulación de la legislación regional porque se está desarrollando en nuestro país un lento y progresivo “caudillaje regional”.
Son los presidentes regionales, quienes, aprovechando la falta de dirección del proceso de descentralización por parte del Gobierno Nacional, vienen constituyéndose en “pequeños reyes feudales” en sus jurisdicciones(2); y, además de los conflictos sociales que vienen provocando, osan alterar la legislación nacional en aras de satisfacer sus políticas regionales (intereses personales).
Este factor no es novedoso, siendo solo una ampliación–por imitación– de lo que sucede en el ámbito municipal, donde los alcaldes ejercen un poder indiscriminado, a pesar de que el parámetro democrático señala que el poder en el municipio es ejercido por el consejo municipal.
De la situación mencionada, que es mucho más compleja en términos de aplicabilidad de los proyectos de regionalización en el país, solo nos limitaremos a analizar el contexto de la ejecución del procedimiento de consulta en una región, la cual procura diseñar una línea de acción diferenciada de la legislación nacional.
I. LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO DE CONSULTA PREVIA
Uno de los problemas relacionado con el ámbito del desarrollo de la consulta previa está vinculado con la defensa de los derechos difusos, principalmente de las comunidades vulnerables en zonas del interior de un país, en nuestro caso específico: comunidades indígenas, nativas y/o campesinas.
En este sentido, en el ámbito internacional –a raíz de la intervención de la Organización Internacional del Trabajo– surgió una línea de intervención tuitiva de los derechos vinculadas a las poblaciones indígenas, la cual se centró en una cuestión de análisis constitucional y procesal: el carácter difuso del derecho.
Siendo un derecho de implicancias complejas en el ámbito procesal, se debe determinar que su estudio, protección y posterior interpretación parte del análisis de una serie de condiciones a las cuales hace referencia la Ley de Consulta Previa. Esta vinculación de derechos involucra la protección de los derechos fundamentales pertenecientes a las poblaciones indígenas, nativas y/o campesinas, como también al derecho difuso a vivir en un ambiente ecológicamente equilibrado, el que, por su propia naturaleza, genera una serie de situaciones principalmente políticas. Lo descrito es la fuente de los conflictos sociales porque los principales azuzadores y agitadores sociales –a criterio de la parte promotora de actividades mineras– no son necesariamente los afectados por una eventual acción vinculada con la actividad minera (contaminación).
Sin embargo, debemos considerar que en el ámbito constitucional, más allá de los elementos que puedan ser utilizados con efectos ajenos al ámbito tuitivo de derecho, la consulta previa es un derecho desarrollado en aras de proteger la integridad de una determinada comunidad en una zona que eventualmente puede sufrir un impacto negativo y perjudicial por la ejecución de actividades fuera del ámbito ordinario y rutinario. Este elemento es importante a tener en cuenta porque no es una oposición, en general, a toda actividad minera; es en realidad la defensa de un mecanismo y modo de vida que permite el desarrollo de la forma tradicional de la comunidad en un espacio determinado, bajo el cual no resulta viable imponer una condición que pudiera provocar una afectación o limitación a los derechos –que como ciudadanos les corresponde–, debiendo el Estado velar por la integridad de sus derechos, vinculados a una identidad sociocultural específica(3).
II. LA POSICIÓN DEL EJECUTIVO RESPECTO DE LOS PROCESOS DE CONSULTA
Durante el segundo trimestre de 2012, el presidente Ollanta Humala gestionó una gira diplomática a diferentes países de la Unión Europea a efectos de garantizar la culminación del proceso de negociación del Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea, recientemente en vigencia.
En dicha gira por los países Suiza, Francia, Alemania y Bélgica, uno de los principales elementos que el Ejecutivo planteó fue la protección de los derechos de las poblaciones vulnerables en zonas de impacto minero o de actividad minera, con el objetivo mayor de alcanzar un clima favorable a la suscripción del tratado de libre comercio.
En el ámbito nacional, el presidente Humala señaló que su discurso no se contraponía ni se contradecía con la promoción de la inversión privada (tanto nacional como internacional) en proyectos de extracción minera, dado que la inversión debe ser responsable.
Finalmente, tanto la Ley de Consulta Previa como su reglamento y el Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea son parte de una realidad actual, donde el panorama regional se presenta con un desarrollo diferenciado de la legislación nacional.
III. EL REGLAMENTO DE LA LEY DE PROCESO DE CONSULTA PREVIA
En abril de 2012, el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Cultura, publicó el Reglamento de la Ley de Consulta Previa a los pueblos indígenas u originarios, el cual será aplicado por los gobiernos regionales y locales en los procesos de consulta a su cargo.
Del análisis y observación de la mencionada reglamentación, el Estado adoptará todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas, así como los derechos de naturaleza individual de los integrantes de dichas poblaciones, principalmente los vinculados con la tutela de la vida, dignidad e identidad, promoviendo la mejora de la calidad de vida.
Siendo una actividad delegada a los diferentes niveles de Gobierno (regional y local), los gobiernos regional y local solo pueden promover procesos de consulta, previo informe favorable del Viceministerio de Interculturalidad, según el Decreto Supremo Nº 001-2012-MC. El Gobierno central, considerando que la mayoría de conflictos sociales son generados por los gobiernos locales y regionales, tomó la previsión de establecer como parámetro definidor la rectoría del Viceministerio de Interculturalidad en todas las etapas del proceso de consulta.
Esta situación, sin embargo, ha sido cuestionada, principalmente en razón de que el filtro delimitador de todo proceso de consulta va a ser finalmente el Gobierno Nacional, con lo cual puede limitarse, en efecto, todo proceso de consulta que pudiera ser planteado por una población indígena, nativa y/o campesina.
IV. EL MODELO DE GOBIERNO EN EL PAÍS: LA DESCENTRALIZACIÓN EN UN ESTADO UNITARIO
Toda vez que en la presente oportunidad nos ocupa el análisis de una jurisprudencia constitucional que desarrolla el criterio de supremacía de la Constitución y aborda la legislación emitida por el Gobierno Nacional frente a una ordenanza regional, resulta necesario analizar los siguientes elementos complementarios.
1. La finalidad del proceso de inconstitucionalidad respecto a la aplicación del principio de supremacía constitucional y la infracción a la Constitución por una norma de inferior jerarquía
En el ámbito del desarrollo de las fuentes de Derecho de naturaleza legal (leyes, ordenanzas regionales, ordenanzas municipales, decretos, etc.), nuestro país reconoce constitucionalmente la supremacía de la Constitución, ubicándola en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico.
Con esta determinación, el objetivo constitucional de este principio radica en que la Constitución establece el orden de jerarquía no solo para garantizar un nivel de armonía entre los diferentes subniveles de fuentes, sino además establece los mecanismos idóneos para eliminar las situaciones que pudieran contradecir sus alcances normativos, tanto en un proceso de inconstitucionalidad en la jurisdicción constitucional como de inaplicabilidad en la jurisdicción ordinaria.
En forma más específica, este patrón de autodefensa constitucional es complementado por el artículo 75 del Código Procesal Constitucional al establecer que: “la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa”. Toda vez que existe la defensa ante una infracción constitucional, esta es definida bajo las siguientes condiciones, las que pueden presentarse en forma conjunta o en forma individual:
a) Cuando la infracción constitucional es por la forma o por el fondo.
b) Cuando la infracción constitucional es parcial o total.
c) Cuando la infracción constitucional es directa o indirecta.
De la misma manera, la propia infracción constitucional debe ser analizada mediante un juicio valorativo respecto de su legalidad, la cual establece niveles de diferenciación:
a) Respecto del análisis de la regulación del dispositivo en cuestión, para verificar el procedimiento de producción normativa, toda vez que puede considerarse que una disposición de rango regional puede ser válidamente promulgada, pero puede devenir en inconstitucional por desarrollar un nivel ajeno a su competencia.
b) La regulación de un contenido materialmente constitucional. En este contexto, se excluyen las normas de carácter regional con naturaleza procedimental.
c) El análisis del nivel de competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales con autoridad para emitir dispositivos normativos.
En este caso particular, la materia de evaluación de nuestro trabajo se focaliza a analizar tanto las competencias exclusivas como las compartidas, toda vez que tanto el Gobierno Nacional como el regional, tienen facultades de desarrollar normativa. En este contexto, excluimos del análisis a las competencias delegadas.
2. El Estado unitario y descentralizado. La materia en permanente desarrollo
El Perú es descrito –producto de su evolución sociohistórica– como un país centralizado con perspectivas de desarrollar un proceso de regionalización a través de la descentralización de competencias gubernativas en diferentes órganos de naturaleza regional.
En este contexto, se mantiene la tendencia tradicional de garantizar un Estado unitario, pero también se avalan mecanismos de transferencias de poder supeditados a determinadas competencias, principalmente para generar una vinculación más efectiva del Estado en cada circunscripción regional.
A la fecha, este proceso, si bien no ha resultado ser negativo, todavía está en proceso de consolidación, principalmente debido a la falta de una política única que pretenda una proyección consolidada en el tiempo.
Desde el inicio del proceso de regionalización, los diferentes gobiernos no han tenido un objetivo a largo plazo, principalmente porque ha sido complicado alcanzar un nivel de consenso entre los objetivos nacionales, regionales y locales; los que en nuestro país usualmente son diversos e inclusive contradictorios.
De esta manera, la descentralización promovida por Alan García en su primer gobierno –en las doce regiones–, tuvo un origen marcado por el fracaso anticipado, principalmente porque en la creación de las circunscripciones políticas se favoreció el criterio político por encima del técnico. El mejor ejemplo que respalda nuestra posición, es la “unión” de los departamentos de La Libertad y San Martín, ya que, en su caso, al no existir una vía o medio de comunicación física, se disolvió dicha unidad regional.
Alberto Fujimori aprovechó este defecto de forma del proceso de descentralización y materializó los Consejos Transitorios de Administración Regional (CTAR), creados para cada departamento, lo cual consolidó la perspectiva de desarrollar, en una misma circunscripción política, otra entidad sin un claro deslinde sobre niveles de competencia.
Por su parte, Alejandro Toledo reactiva el proceso de descentralización y propone la Ley de Bases de la Descentralización (17 de julio de 2002) y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales (19 de noviembre de 2002), diferenciando a los departamentos de las nuevas regiones.
Salvo el caso de Lima (como departamento), este proceso es el que actualmente existe en nuestro país. Lima, por sus especiales características, se dividió en tres regiones: Lima Provincias, Lima Metropolitana y el Callao. A nuestro parecer, este criterio resulta anacrónico, por cuanto divide una zona territorial prácticamente unida en lo fáctico en dos realidades regionales, con lo cual se generan las lógicas divisiones entre competencias y conflictos de jurisdicciones.
V. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN UN ESTADO UNITARIO DESCENTRALIZADO
En nuestro país, el elemento básico que debe regir el desarrollo del proceso de descentralización en el modelo de gobierno de Estado unitario, está vinculado a la atribución y ejercicio de competencias sobre la base de determinados niveles de jurisdicción, que a tales efectos determina la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
Bajo este contexto, la descentralización, como proceso de desarrollo de competencias de cada gobierno regional, debe estar vinculada a un proyecto nacional y una política de Estado, bajo una perspectiva de paulatino desapoderamiento del Gobierno Nacional a favor de los diferentes gobiernos regionales(4).
Dado que estas nuevas atribuciones delegadas no tienen un desarrollo programático estable en el tiempo, se debe considerar que la distribución de competencias legislativas y ejecutivas entre los diferentes niveles de gobierno requiere, además de ser implementadas mediante un proceso paulatino, de diálogo interinstitucional que coadyuve a desarrollar estas acciones con el objetivo de no limitar la unidad del ordenamiento legal –mediante la promulgación de normas que afecten el carácter directriz de aquellas disposiciones legales superiores como, por ejemplo, la Constitución, las leyes orgánicas o las leyes de desarrollo constitucional–.
Sin embargo, es característico de todas las naciones que desarrollan diferentes niveles de gobierno sobre un mismo territorio, asumir problemas vinculados con la delimitación competencial, sin perjuicio de la forma de Estado que adopten, esto es, un Estado unitario descentralizado, como el nuestro, o un Gobierno federal (como México o Brasil), provincial (como Argentina) o confederado (por ejemplo, la Unión Europea).
Dado que este es un panorama común en los diferentes países, consideramos que un criterio elemental de calificación de competencias radica en el desarrollo del pooling sovereignties, que, en el caso peruano, describe tres instancias básicas de nivel de gobierno:
a) El Gobierno Nacional
b) El gobierno regional
c) El gobierno municipal, el cual inclusive se subdivide.
La interrelación entre estos niveles de gobierno da lugar a dos niveles de competencias generales:
a) En la dirección del país se desarrolla una pauta de unidad y autonomía, con el objeto de no provocar una desorganización estructural, tanto a nivel territorial como funcional.
b) En segundo lugar, se debe analizar el plano material y las competencias generales en el ámbito del desarrollo de las funciones administrativas del Estado como Administración.
Finalmente, estos niveles de desarrollo, al ser autónomos y, a la vez, interdependientes, generan dos subsistemas complejos: las competencias del Gobierno Nacional en un proceso de descentralización y el desarrollo de las competencias regionales sobre la base del esquema general impuesto por ley.
Estos principios, en realidad, no son sino el desarrollo más ordenado y progresivo del pluralismo jurídico que existe en nuestro país, asociado más a los niveles de relación entre la legislación “nacional” y la costumbre indígena, reconocida constitucionalmente.
1. Los presupuestos normativos en los repartos de competencias
Dado que no existe una redacción suficientemente detallada sobre el proceso de regionalización en nuestro país, ello ha devenido en que la materialización de todo el proceso de diferenciación de competencias entre el Gobierno Nacional y los gobiernos regionales, se desarrolle, sobre todo, en el ámbito procedimental, por casos específicos que devinieron luego en procesos de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o por casos en los que existe un nivel de intervención ejecutiva dentro del gobierno regional para limitar aquellas actuaciones que pudieran provocar una reacción jurisdiccional (proceso de inconstitucionalidad).
El segundo punto, generalmente ha sido desarrollado en aquellas regiones que se caracterizan por un escaso manejo presupuestal, lo cual delimita su propia proyección, por cuanto requiere necesariamente de la coordinación con los entes administrativos del Gobierno Nacional (la Presidencia del Consejo de Ministros, los ministerios, el Ministerio de Economía y Finanzas; y, los organismos públicos descentralizados).
Por otro lado, aquellas regiones con un mayor manejo presupuestal –y, sobre todo, con un manejo supeditado al caudillaje político de sus autoridades– han presentado niveles de conflictividad con el Gobierno Nacional, en particular porque el deseo de ampliar las competencias y funciones, siempre es un elemento a tomar en cuenta.
Sin embargo, existe, lejos de un criterio político, una pauta que desarrolla el ámbito de las competencias de cada entidad gubernamental, la cual se desglosa en los siguientes aspectos:
a) Las competencias exclusivas de cada entidad.
b) Las competencias concurrentes entre los diferentes niveles de gestión gubernamental.
c) Las competencias de ejecución, en particular, para determinar los parámetros de la legislación específica a ser aplicable en forma unitaria en todo el país. Este punto está delimitado en forma específica por la legislación especializada, la que al tener un patrón de proyección uniforme, requiere dos niveles de intervención: por parte del Gobierno Nacional, respecto de la promulgación de estas disposiciones; y, por parte del gobierno regional, respecto a la aplicación de dicho marco normativo en su jurisdicción.
2. El desarrollo legislativo por parte de los gobiernos regionales
Sobre la base de la interpretación de la Constitución, la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, debemos entender que existe un procedimiento de desarrollo del principio de organización de la Administración Pública para la gestión de competencias, debido principalmente a que el paulatino desarrollo de nuevas situaciones y niveles que necesitan la intervención del Estado, requieren y exigen el desarrollo de una autonomía local/regional que permita una mayor interacción entre el Estado y el ciudadano de aquella circunscripción territorial. Este ámbito de vinculación se desarrolla sobre la base de la intensidad de la intervención del Estado en sus diferentes instancias, respecto de los intereses y necesidades que requiere una determinada circunscripción política.
Por lo tanto, el desarrollo eje de todo este proceso está marcado por el término autonomía, que se delimita con la potestad de determinados órganos del Estado, para dotarse a sí mismo de una legislación que se desarrolla en sus propias instancias.
VI. ANÁLISIS DE LA STC EXP. Nº 00005-2012-PI/TC
La STC Exp. N° 00005-2012-PI/TC nos permite analizar algunos aspectos centrales sobre los fundamentos del Tribunal Constitucional:
a) El nivel de competencias vinculadas con el desarrollo de las funciones de cada órgano estatal: el Gobierno Nacional establece su autoridad para emitir legislación en materia ambiental, con un nivel de aplicabilidad en todo el territorio nacional.
A los gobiernos regionales, se les faculta desarrollar el marco normativo nacional, lo que debe procurar un nivel de vinculación y referencia que no genere controversias, por razones de fondo ni de forma.
Sobre este punto, se observa que el Tribunal Constitucional legitima la validez de los dos primeros artículos de la Ordenanza Regional N° 108-2011-GRJ/CR.
b) El desarrollo de la consulta para analizar la inconstitucionalidad por conexión del artículo 3 de la mencionada ordenanza regional, por cuanto el nivel legislativo en materia de derechos fundamentales es competencia exclusiva del Gobierno Nacional.
c) Como último elemento, que delimita la correcta gestión del Tribunal Constitucional cuando se analiza las competencias funcionales de cada entidad gubernamental, tenemos la incongruencia entre los alcances reglamentarios de la ordenanza regional en cuestión.
Es de observarse, que el Tribunal Constitucional presta atención a detalles referidos a los niveles poco habituales de “publicación” de normas, al investigar en las páginas electrónicas de los diferentes entes de la Administración Pública. Bajo esta perspectiva de debida diligencia, el Tribunal bien pudo observar la incongruencia del Gobierno Regional de Junín respecto al reglamento de la ordenanza cuestionada: i) en el expediente obra un reglamento de 28 artículos y cuatro disposiciones complementarias y finales y ii) en la página web de dicha entidad, solo figuran 10 artículos y dos disposiciones complementarias.
Podrá parecer irrelevante, pero estos detalles (en particular, el último) son los que exigen una mayor diligencia en cuanto al desarrollo constitucional del proceso de regionalización.
(*) Abogado. Magíster en Derecho. Docente de posgrado en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, Universidad Nacional de Trujillo, Universidad Privada Antenor Orrego, Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco, Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco, Universidad Nacional San Cristóbal de Huamanga y en la Academia de la Magistratura.
(**) La presente sentencia fue publicada en Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 173, Año 18, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2013.
(1) STC Exp. Nº 00006-2008-PI/TC (el demandado fue el Gobierno Regional de Puno), SSTC Exps. Nºs 00020-2005-PI/TC y 00021-2005-PI/TC (los demandados fueron los gobiernos regionales de Cusco y Huánuco).
(2) En el 2008, Hernán Fuentes, como Presidente del Gobierno Regional de Puno, pretendió generar una “confederación” en el Perú a efectos de lograr “autonomía” en su jurisdicción; en el 2012, Gregorio Santos paralizó por casi tres meses Cajamarca (conflicto por la defensa del agua frente al Proyecto Conga); César Álvarez, en Áncash, prácticamente tiene copado todo el manejo del poder político en la región, al nivel que no existe una posición crítica ni fiscalizadora en dicha jurisdicción.
(3) En este punto, resulta útil considerar los elementos evaluados por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 01126-2011-PHC/TC respecto de la colisión entre la libertad de tránsito y la jurisdicción especial indígena (recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Juana Griselda Payaba Cachique, como Presidenta de la Comunidad Nativa Tres Islas, contra la resolución expedida por la Sala Superior Mixta y de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios).
(4) AA. VV. El funcionamiento del Estado autonómico. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1999, p. 245.