La autora comenta la primera casación sobre un caso de maternidad subrogada. El supuesto presenta a una pareja dispuesta a brindar una contraprestación y a la otra parte interesada en el lucro. Asimismo, se verifica que la clínica no tuvo reparos en llevar a cabo el procedimiento. Todo ello generó el problema de si se concedía la adopción a los cónyuges que recurrieron a esta técnica, destacándose que de acuerdo con el interés superior de la niña, esta estaría mejor con ellos, especialmente por la intención de estos de ser padres. Casos como este deben llevar a la regulación mediante una norma específica sobre la materia.

RESOLUCIÓN

CAS. N° 563-2011-LIMA

Lima, seis de diciembre de dos mil once.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número quinientos sesenta y tres - dos mil once, en audiencia pública de la fecha; de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo y producida la votación de acuerdo a ley, se emite la siguiente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación de fojas seiscientos sesenta y tres interpuesto por la demandada I.Z.C.M., contra la sentencia de vista de fojas mil ochocientos noventa y dos, de fecha treinta de noviembre de dos mil diez, que confirma la apelada de fecha quince de abril del año dos mil diez, que declara fundada la demanda de adopción por excepción incoada a fojas noventa subsanada a fojas ciento seis; declara a la menor V.P.C., hija de don G.S. y de doña D.F.P.Q., nacida el veintiséis de diciembre de dos mil seis en el Distrito de San Borja, en los seguidos por D.F.P.Q. y G.S. con I.Z.C.M. sobre adopción de menor.

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Esta Sala mediante resolución de fecha seis de julio del año dos mil once, declaró procedente el recurso de casación, por causal de infracción normativa sustantiva de los artículos 115 y 128 inciso b) del Código de los Niños y Adolescentes; 378 inciso 1) y 5) y 381 del Código Civil.

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que, la adopción es aquella institución por la cual el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea, siendo requisito que el adoptante goce de solvencia moral, que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar, que concurra el asentimiento de su cónyuge, que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela; y encontrándonos ante un proceso de adopción por excepción se requiere adicionalmente que el adoptante posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción, conforme a lo establecido en el inciso “b” del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes, sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente (como sí ocurre en los otros casos regulados en el mismo Código).

Segundo.- Que, la adopción por excepción es una institución que lleva este nombre por cuanto, dentro del sistema de adopciones que contiene el Código del Niño y el Adolescente, en el Libro III, Título II, Capítulo I se establece un proceso administrativo de adopción, donde previamente se declara el estado de abandono (artículo 248 del Código del Niño y el Adolescente); este proceso se desarrolla para todos los niños que no cuentan con parientes que se hagan cargo de ellos o se impone como medida de protección para los Niños (as) y Adolescentes que cometan infracción a la ley penal; sin embargo existen otros niños (as), y adolescentes que no obstante tenerlos por circunstancia excepcionales, pueden ser adoptados por otras personas pero manteniendo un enlace familiar, ante lo cual el proceso será judicial. Institución que se encuentra plagada por la protección dada al niño (a) o adolescente, pues con ella se busca proteger su derecho a la identidad (artículo 6 del Código del Niño y el Adolescente) y a vivir en una familia (artículo 8 del Código del Niño y el Adolescente).

Tercero.- Que a fin de establecer si en el caso de autos, se ha incurrido en la infracción normativa, es necesario efectuar un análisis de lo acontecido en el proceso: i) Por demanda de fojas noventa subsanada a fojas ciento seis, doña D.F.P.Q. y don G.S., interponen demanda de adopción civil por excepción de la niña V.P.C., nacida el veintiséis de diciembre de dos mil seis, arguyendo como fundamentos de hecho de la demanda que la niña cuya adopción solicitan, es hija de don P.F.P.C., quien a su vez es hijo de J.P.Q., hermano de la codemandante D.F.P.Q., por lo que invocan el supuesto normativo a que se contrae el inciso b) del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes. Agregan, que a la niña la tienen en su poder desde el dos de enero de dos mil siete, fecha en que los padres biológicos la entregaron provisionalmente; ii) los demandados contestan la demanda a fojas ciento veintidós y ciento treinta y dos, precisando que se allanan y reconocen la demanda en los términos que allí constan; iii) tramitado el proceso conforme a su naturaleza, el juez expidió sentencia declarando fundada la demanda, sustentada en los siguientes argumentos: a) con el acta de nacimiento de fojas veintiuno se encontraba acreditado el nacimiento de la niña V.P.C., siendo su madre biológica doña I.Z.C.M., figurando como padre biológico don P.F.P.C., habiendo sido reconocida por ambos emplazados, motivo por el cual dicha partida es medio probatorio de la filiación conforme al artículo 387 del Código Civil; b) que, si bien es cierto, de los resultados de la prueba de ADN de fojas mil treinta seis se desprende que el demandado P.F.P.C. no es padre biológico de la menor, sino el propio demandante G.S., lo es también que el acta de nacimiento de la menor que obra a fojas veintiuno, constituye documento público que mantiene su eficacia jurídica al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme que declare su nulidad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Ley Nº 26497, que establece que “las constancias de inscripción emitidas por el Registro Nacional de Identificación y estado civil, serán consideradas instrumentos públicos y probarán fehacientemente los hechos a que se refieran, salvo que se declare judicialmente su nulidad de dicho documento”; c) que, mediante escritos de fojas doscientos veintiuno, doscientos cincuenta y cuatro, doscientos setenta y uno y trescientos catorce la codemandada I.Z.C.M. se desiste del proceso de adopción, sin embargo este se tuvo por no presentado pues luego que fue requerida por el Juzgado a fin que precise el acto procesal materia de desistimiento, realizó subsanación defectuosa, resolución que no fue impugnada oportunamente; d) no obstante ante la duda del asentimiento o no de la madre biológica, se tuvo en cuenta el principio del Interés Superior del Niño y el respeto de sus derechos, por tanto, al encontrarse en oposición el derecho de la madre de prestar su asentimiento en un proceso de adopción y el derecho de la niña a tener una familia, y, por ende, continuar siendo parte de la que conforma desde su nacimiento con los demandantes, consideró que debía preferirse el derecho de esta última a tener una familia, cuya salud física, solvencia moral de los preadoptantes, estaba acreditada; iv) la Sala Superior confirmó la sentencia que declaró fundada la demanda, mediante sentencia de fecha treinta de noviembre del año dos mil diez, sustentándola en los siguientes argumentos: a) que, los demandados P.F.P.C. e I.Z.C.M. figuran formal y legalmente como progenitores de la niña V.P.C. y ellos voluntariamente la entregaron a los preadoptantes a los días de nacida, renunciando y desentendiéndose de este modo y por completo de las responsabilidades que como madre y padre tenían con su hija; b) ha quedado demostrado con los informes sociales y psicológicos que la niña se encuentra plenamente identificada con el entorno familiar constituido por los preadoptantes, al vivir con ellos desde los primeros días de su existencia; c) que, si bien mediante la prueba de ADN se ha establecido que el progenitor de la niña es el demandante G.S., confluyendo en su persona una doble calidad como padre biológico y como preadoptante, no es menos cierto que por esta vía o por acción posterior el reconocimiento de su situación legal de padre será resuelta a su favor, por lo que no existe razón alguna para mantener en la incertidumbre la existencia de dicha relación paterno filial, y, por ende, impedir que la niña goce de la filiación paterna a que tiene derecho y cuya naturaleza u origen no podrá ser mencionada en documento alguno; d) se señala que la madre biológica en total acuerdo con su conviviente, procreó a la niña, aceptando ser inseminada artificialmente por persona distinta a su pareja por el vínculo que existía y con la intención de mejorar su situación para viajar a Italia con su familia, lo que dista de la lógica de una maternidad responsable respecto del hijo que iba a engendrar, lo que revela en los demandados su intencionalidad en la concepción de un ser humano con fines distintos a la maternidad o paternidad, razón por la cual el Colegiado se aparta de la previsión legal contenida en el artículo 378 inciso 5) del Código Civil referente al asentimiento de los padres para la adopción, privilegiándose el derecho fundamental de la niña a permanecer con la familia que le ha brindado protección, atención y cariño frente al derecho de la patria potestad de un padre y una madre que desde su concepción y posterior nacimiento actuaron desvalorizando la condición humana de la niña.

Cuarto.- Que, la recurrente en su agravio denuncia: i) la infracción normativa sustantiva del artículo 115 del Código de los Niños y Adolescentes: precisando que no procede la adopción, ya que el padre biológico de la menor, G.S., sabe que solicitó la reproducción asistida en la Clínica Miraflores, que la niña V.P.C. es su hija biológica y legal, por tanto no procede esta figura de la adopción entre padres biológicos; ii) la infracción normativa sustantiva del artículo 128 inciso b del Código de los Niños y Adolescentes; sosteniendo que se afirma que la accionante, es tía del padre demandado, y por ende, también pariente de la niña a ser adoptada, sin embargo la presunta tía demandante D.F.P.Q., no guarda ningún parentesco consanguíneo o de afinidad con V.P.C., al no ser P.F.P.C. su verdadero padre, esto es, no ser su padre biológico; por lo que, al no tener D.F.P.Q., ningún parentesco con la menor, no puede darse la demanda de adopción por excepción; iii) la infracción normativa sustantiva del artículo 378 inciso 1) y 5) del Código Civil; arguye que para que proceda la adopción se requiere que los adoptantes gocen de solvencia moral y que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad; sin embargo los preadoptantes no gozan de solvencia moral para adoptar a su menor hija, pues a lo largo del proceso han mentido no solo al juzgador sino a los recurrentes, a fin de engañarlos y quedarse con su hija. Hechos que no han sido tomados en cuenta al momento de sentenciar; y iv) la infracción normativa sustantiva del artículo 381 del Código Civil’’, sustentan que si no fuera porque los recurrentes en las audiencias de autos, manifestaron que G.S. era el padre biológico de la menor V.P.C., nunca se hubiera sabido la verdad, por tanto, siempre se han conducido con la verdad al contrario de los demandantes quienes los engañaron y estafaron a los jueces a fin de tener un derecho que no les corresponde.

Quinto.- Que, al respecto se debe precisar previamente que, encontrándonos ante un proceso en el que se encuentran involucrados derechos fundamentales de una niña, corresponde aplicar el derecho bajo estricta sujeción del Interés Superior del Niño y el Adolescente, consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, según el cual “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”, principio que guarda relación con la Constitución Política del Perú que asumiendo el principio protector del niño y del adolescente ha señalado en su artículo 4 que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño y al adolescente; asimismo se encuentra consagrado en la Declaración de los Derechos del Niño y en la Convención sobre los Derechos de las que somos Estado Parte; y cuenta con legislación supranacional que regula los derechos del niño en el mismo sentido otorgándole un tratamiento especial, las que también constituyen fuente de regulación en el tratamiento de protección a los niños y adolescentes; tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos que en su artículo 25 reconoce el principio de protección especial al señalar que la infancia tiene derecho a cuidados especiales; asimismo la Declaración Americana sobre Derechos Humanos que ha reconocido en su artículo 19 que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, la sociedad y el Estado.

Sexto.- Que, debe entenderse por Interés Superior del Niño como la plena satisfacción de sus derechos, la protección integral y simultánea de su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado (artículo 27.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños), el cual nos trae como consecuencia que, en virtud del mismo, los derechos del niño y la niña deban ser interpretados sistemáticamente ya que en su conjunto aseguran la debida protección de los mismos; pues el mismo permite resolver “conflicto de derechos” recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto, luego de haberse establecido la imposibilidad de satisfacción conjunta; siendo los dos parámetros que enmarcarán el presente pronunciamiento.

Sétimo.- Que, asimismo el Tribunal Constitucional mediante la sentencia expedida en el Expediente Nº 02079-2009-PHC/TC, al interpretar los alcances del principio del interés superior del niño y del adolescente, así como el presupuesto de interpretación constitucional; en su fundamento trece ha interpretado: “(...) el deber especial de protección sobre los Derechos del Niño vincula no solo a las entidades estatales y públicas sino también a las entidades privadas e inclusive a la comunidad toda, a fin de que en cualquier medida que adopten o acto que los comprometa velen por el interés superior del niño, el cual debe anteponerse a cualquier otro interés. Por tanto, constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos del niño y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situación en la que colisione o se vea en riesgo el interés superior del niño, indudablemente, este debe ser preferido antes que cualquier otro interés. Y es que la niñez constituye un grupo de personas de interés y de protección prioritaria del Estado y de toda la comunidad, por lo que las políticas estatales le deben dispensar una atención preferente. En consecuencia, en la eventualidad de un conflicto frente al presunto interés del adulto sobre el del niño, prevalece el de este ultimo; y es que parte de su esencia radica en la necesidad de defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos a plenitud por sí mismo y de quien, por la etapa de desarrollo en que se encuentra, no puede oponer resistencia o responder ante un agravio a sus derechos (...)”.

Octavo.- Que, bajo estas premisas y atendiendo el Interés Superior del Niño y Adolescente se encuentra acreditado que: i) los demandantes y los demandados, acordaron que I.Z.C.M. y G.S. se sometan a un proceso de fecundación asistida a fin de procrear a la menor V.P.C., para que luego esta sea entregada a los demandantes, lo que se concretó; ii) la menor V.P.C. nació el veintiséis de diciembre de dos mil seis según consta en el acta de nacimiento de fojas veintiuno, donde los demandados P.F.P.C. e I.Z.C.M. constan como padres y declarantes; iii) la menor V.P.C. fue entregada por sus padres a los preadoptantes demandantes el cuatro de enero del año dos mil siete, cuando contaba con nueve días de vida, según consta en el acta de entrega de fojas veintidós, iv) la menor se encuentra bajo el cuidado de los demandantes desde el cuatro de enero de dos mil siete ininterrumpidamente; v) los demandados luego de haber entregado a su menor hija, manifiestan su disconformidad con el proceso de adopción iniciado, por lo que no se cumpliría con el requisito estipulado por el inciso 5) del artículo 378 del Código Civil; vi) el demandante G.S., según la prueba de ADN de fojas mil treinta y seis, es el padre biológico de la niña V.P.C.; vii) al no ser padre de la menor, el demandado don P.F.P.C., no existiría vínculo de parentesco consanguíneo entre la niña y la demandante D.F.P.Q.; viii) los demandados no cuentan con informes del equipo multidisciplinario que le sean favorables, por el contrario, tenemos que: a) el informe social N° 016-2008- EM-SS-AT que en sus conclusiones señala: “los demandados integran un hogar convivencial, procrearon tres hijos, una hija cursa la educación primaria, un hijo la educación inicial y la última hija es la menor preadoptada. Los Sres. P.C. entregaron de propia voluntad a los demandantes a fin de asumir su crianza, al parecer por no contar con los recursos económicos suficientes”; b) el informe psicológico N° 1567- 2008-MCF-PSI practicado a la demandada I.Z.C.M. que en sus resultados –último párrafo– señala: “se aprecia que la señora accedió a dar a su hija en adopción motivada en la situación crítica en que estaba atravesando, reconoce que en determinados momentos siente remordimiento porque su hija mayor se afectó por entregar a su bebé en adopción. Asimismo se aprecia que la relación afectiva que le une a su menor hija no es sólida, dado que no tiene recuerdos compartidos con ella para que la añore; por eso cuando habla de brindar a sus hijos lo mejor, solo se refiere a sus dos hijos mayores; y c) el contenido del Informe Psicológico N° 1568-2008-MCF-EM-PSI practicado al demandado P.F.P.C. que en sus resultados –en el último párrafo– señala “se aprecia que el señor se encuentra resignado a ceder a su hija en adopción, porque considera que no tiene otra alternativa, se reconforta al saber que la persona que la criará es su tía; ix) los demandantes cuentan con informes psicológico y social favorables, los mismos que fueron realizados con visitas inopinadas, según consta a fojas mil veintinueve y quinientos setenta cinco respectivamente.

Noveno: Que, corresponde analizar las infracciones denunciadas, así tenemos que la primera y segunda causal denunciadas carecen de sustento, dado que si bien es cierto, la adopción entre padres e hijos no corresponde, en el caso de autos se debe considerar que si bien existe una prueba de ADN que acredita que el demandante G.S. es padre biológico de la menor, es de tener en cuenta que la prueba legal de paternidad es el acta de nacimiento, en la cual el demandado P.F.P.C. declara a la menor como su hija, por lo que el acta de nacimiento constituye documento público que mantiene su eficacia jurídica al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme que declare su nulidad; no correspondiendo a este proceso de adopción determinar la paternidad de la menor. En consecuencia la menor legalmente es hija de P.F.P.C. y en consecuencia sí resulta ser sobrina de la demandante D.F.P.Q., debiéndose precisar que no es materia de pronunciamiento la paternidad de la menor.

Décimo.- Que, la tercera y cuarta causal denunciadas no pueden ser amparadas, dado que, si bien es requisito que los padres del adoptado asientan y la adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna, se debe resaltar que la sentencia de vista ha resuelto bajo estricta observancia del Interés Superior del Niño y del Adolescente (aludido en el cuarto y quinto considerando de la presente), dado que nos encontramos ante un “conflicto de derechos”, de una parte el de los padres de la menor a ejercer su patria potestad y de la otra, el derecho de la menor a tener una familia idónea que le proporcione todo lo necesario para su desarrollo integral y a no alterar su desarrollo integral; derechos que no pueden coexistir en el caso de autos, a la luz de los hechos detallados en el octavo considerando, pues nos encontramos ante padres que premeditadamente han acordado procrear un ser humano con la finalidad de entregarlo a otras personas, para a cambio recibir beneficios, que si bien los demandados niegan que hayan sido económicos, de sus propias declaraciones se advierte que su proceder tenía por finalidad mejorar su situación y viajar a Italia con su familia, además de haber aceptado recibir dinero mensualmente durante el tiempo de gestación de la demandada y en otros casos como una “ayuda económica” quedando evidenciado que el actuar de los demandados ha estado plagado en todo momento por un interés económico lo que dista totalmente de los sentimientos de padres que aluden tener.

Undécimo.- Que, aunado a lo antes precisado se debe considerar el deplorable accionar de los demandados, pues luego de haber suscrito la demandada de adopción conjuntamente con los demandantes, precisando “DEMANDADOS: Solo por razones formales deben ser considerados como demandados los padres biológicos P.F.P.C. e I.Z.C.M. (...)” adjuntando, entre otros documentos, el acta de entrega provisional de menor con firma legalizada ante Notario (ver folios veintidós) donde consta que los demandados entregan a la menor a los demandantes precisándose “con el fin que a partir de la fecha la señora D.F.P.Q. y su esposo G.S. se constituyan en los padres adoptivos de la menor V.P.C.”; y luego de haber reiterado su consentimiento de dar en adopción a su menor hija, en la audiencia única de fecha veintidós de agosto del año dos mil siete (ver folios ciento cuarenta y siete) la demandada I.Z.C.M., mediante escrito de fecha diecinueve de junio de dos mil ocho (ver folios doscientos veintiuno) reiterado a fojas doscientos cincuenta y cuatro, trescientos cuarenta y nueve y quinientos sesenta y dos respectivamente, precisa que hasta antes de mostrar su desacuerdo con el presente proceso, tuvo en todo momento la voluntad de dar a su hija V. en adopción al ser este el “acuerdo” asumido con los accionantes; refiriendo: “(...) todos los actores en la acción de adopción habíamos efectuado hechos fraudulentos con el fin de obtener provecho en perjuicio de mi menor hija (...)” (fojas doscientos cincuenta y cinco), “me desisto de todos los actos procesales en los que en forma personal he manifestado mi voluntad de dar en adopción a mi menor hija V.P.C. a favor de los esposos G.S. y D.F.P.Q. (...) en contubernio con ellos cometí una serie de actos ilegales, sorprendiendo al Juzgado en agravio de mi menor hija” (fojas trescientos cuarenta y nueve); “(...) he manifestado, manifiesto y reitero que la presente acción de adopción-caso de excepción (...) es una acción fraudulenta, originada desde antes de la misma, en un contrato verbal e irregular y manipulado por los demandantes (...) con el fin de procrear mediante inseminación asistida en mi vientre un hijo con el semen de don G.S. (...)” (fojas quinientos sesenta y dos). Aunado a ello se tiene de las copias certificadas del proceso penal N° 42961-2009 que obra de fojas mil setecientos cincuenta y dos a fojas mil ochocientos ochenta y ocho, se advierte que paralelamente al proceso que nos ocupa, el veintiocho de setiembre del año dos mil nueve, el Ministerio Público formalizó denuncia penal contra los demandados, por los delitos de Extorsión y Alteración del Estado Civil de un menor, habiéndose iniciado proceso penal mediante auto de apertura de instrucción de fecha veintiuno de octubre del dos mil nueve (ver folios mil setecientos noventa y tres), proceso en el que el hecho incriminado consiste en que, los demandados habrían planeado desde un inicio ofrecer su “vientre en alquiler” y practicarse una inseminación artificial con el semen del esposo de la denunciante D.F.P.Q. y a partir de ello habrían extorsionado a los ahora demandantes con cuantiosas sumas de dinero a fin de que la Demandada I.Z. no aborte el producto, extorsión que incluso se habría prolongado después del nacimiento de la menor que responde al nombre de V. con la amenaza de frustrar la demanda de adopción que interpuso la parte agraviada (los demandantes) teniéndose que los denunciados habrían recibido un total de diecinueve mil ochocientos dólares americanos; asimismo se advierte de dichas copias, que con fecha quince de abril de dos mil diez se realizó la diligencia de confrontación entre I.Z.C.M. y D.F.P.Q. de la cual trasciende que la segunda de las nombradas, entregó diversas sumas de dinero a la primera, manifestando cada una diferentes montos y motivos respecto de dichas entregas. Así, mientras la preadoptante señaló que lo hizo por cuanto la demandada la amenazó con abortar, esta última indica que recibió el dinero como ayuda económica. Igualmente, al ser preguntada I.C. sobre los motivos de la inseminación, respondió: “debo manifestar que fueron por dos motivos, uno por el vínculo familiar que existía, así también acepté con la intención de mejorar mi situación y viajar a Italia con mi familia”.

Duodécimo.- Que, en suma, la materia de litis ha sido correctamente resuelta no habiéndose infringido norma alguna, pues debe primar el Interés Superior de la Niña, quien se encuentra viviendo con los preadoptantes desde que contaba con nueve días de nacida, habiéndose acreditado con los informes psicológicos y sociales que la menor se encuentra viviendo en un adecuado ambiente familiar recibiendo el amor de madre de la demandante, quien pese a no tener vínculos consanguíneos con la misma le prodiga todo lo necesario para su desarrollo integral, y el amor de padre por parte del demandante quien sí es padre biológico de la menor, por lo que la carencia moral de los demandantes que alega la recurrente, no es tal justificándose el accionar de los mismos por los imperiosos deseos de ser padres, conducta que no puede ser reprochada dada la conducta que han demostrado al interior del proceso y fuera de este con la menor; aunado a ello que la carencia moral que alegan no ha sido advertida por el equipo multidisciplinario ni la Asistenta Social del Poder Judicial, quienes a fojas mil veintinueve y quinientos setenta y siete respectivamente han emitido informes favorables a la demandante; por lo que dicho argumento también carece de sustento. Teniéndose además, que los demandados han demostrado el poco valor que le dan a la vida y la deplorable manipulación que han intentado hacer con la vida de un ser indefenso que merece toda la protección de sus progenitores y la Ley; debiéndose resaltar además que ha quedado evidenciado el beneficio económico de los demandados con la aceptación de los mismos, pues en ningún momento han negado haber recibido dinero por parte de los demandados, y si bien ha precisado que entregarían a la menor para luego viajar a Italia con su familia y que recibieron dinero por ayuda económica, ante las circunstancias de los hechos dichas alegaciones carecen de coherencia y sustento. Por otro lado, estando a que la menor se encuentra viviendo con los demandantes desde que contaba con nueve días de vida en un ambiente adecuado recibiendo cuidados y amor por parte de estos, debe primar que los identifica como sus padres y arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente perjudicial para su vida, además de la descalificación de los padres para ejercer su patria potestad sobre la misma, siendo además la adopción una medida de protección a la luz de los hechos detallados; por lo que en atención al Interés Superior del Niño y el Adolescente consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, la Declaración de los Derechos del Niño y en la Convención sobre los Derechos de las que somos Estado parte; debe declararse infundado el recurso.

4. DECISIÓN:

Por tales consideraciones expuestas y estando a la facultad conferida por artículo 397 del Código Procesal Civil; declararon: a) INFUNDADO el recurso de casación de fojas mil novecientos noventa y siete, interpuesto por I.Z.C.M.; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas mil ochocientos noventa dos su fecha treinta de noviembre del dos mil diez que declara fundada la demanda. b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por D.F.P.Q. y G.S. con I.Z.C.M. y otro, sobre adopción de menor; intervino como ponente, el Juez Supremo señor Ponce de Mier.

SS. DE VALDIVIA CANO, HUAMANÍ LLAMAS, PONCE DE MIER, VINATEA MEDINA, CASTAÑEDA SERRANO

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

El tiempo nos ha dado la razón: la genética no tardó en llegar a los tribunales. Ya son varios los casos vinculados al Derecho Genético que han llegado a la máxima instancia del Poder Judicial, ya tenemos pronunciamientos referentes a las Pruebas de ADN, Ovodonación, y ahora también de “Vientres de Alquiler”.

El principal problema es que no existe una ley especial que regule las técnicas de procreación asistida en nuestro país, lo que contribuiría a resolver casos como el que ahora comentaremos, pues bastaría con regular conductas derivadas del uso indebido de las técnicas, y establecer sanciones a las personas naturales (usuarios y profesionales médicos) y jurídicas (clínicas de fertilidad) que vulneren dichas normas.

Consideramos que dado el panorama, es de suma urgencia que se promulgue una ley sobre técnicas de procreación asistida, no podemos seguir siendo testigos de que en nuestro país existe un comercio de úteros, donde muchos niños son tratados como mercancía y donde muchas mujeres son reducidas al estatus de una simple incubadora.

I. TÉCNICAS DE PROCREACIÓN ASISTIDA

Son procedimientos artificiales desarrollados con la finalidad de que parejas estériles o infértiles puedan tener descendencia.

Podemos dividir las técnicas en dos clases:

a) Inseminación artificial: consiste en introducir el semen del varón previamente recolectado en el tracto reproductor de la mujer. Se la conoce como homóloga si el semen proviene de la pareja sometida al procedimiento, y heteróloga si es de un tercero.

b) Fecundación extrauterina: consiste en obtener la fecundación de óvulos fuera del cuerpo de la mujer y luego implantar el embrión en el útero de la mujer. Se la denomina homóloga cuando los gametos provienen de la pareja sometida a la técnica, y heteróloga cuando alguno de los gametos o ambos provienen de terceros.

II. “VIENTRES DE ALQUILER”

Debido al desarrollo alcanzado por las técnicas de procreación asistida en los últimos tiempos, el embarazo y el parto se han separado del concepto de maternidad, existiendo actualmente casos de mujeres que gestan y dan a luz niños que no son hijos suyos, ya sea porque recibieron un óvulo de una cedente o porque “alquilaron” su útero.

Es por ello que en la actualidad algunos autores distinguen tres clases de maternidad:

a) Maternidad biológica, cuando la madre tiene participación genética o gestadora, que a su vez puede ser:

- plena: cuando la madre participa en ambas.

- parcial: cuando la madre participa en una de ellas.

b) Educacional o afectiva, por adopción.

c) Legal, es la reconocida y amparada por ley.

En las últimas décadas ha surgido una nueva modalidad de maternidad conocida como maternidad subrogada o “alquiler de vientre”, que se da cuando una mujer a cambio de una retribución económica gesta un niño por encargo de otra. Podemos diferenciar dos tipos de maternidad subrogada:

a) Madre portadora, cuando una mujer lleva en su útero el niño de otra, de la cual proviene el óvulo que dio vida al concebido, es decir, cumple solamente la función gestadora.

b) Madre subrogada, cuando la mujer que gesta al niño es a la vez su madre genética.

Este tipo de acuerdos donde existe una retribución económica además de ser denigrante, tanto para la mujer que gesta al niño por encargo como para este, representan un modo de explotación para las mujeres pobres por parte de las compañías que se dedican a lucrar con su capacidad reproductora.

La gestación por encargo de otra a cambio de dinero es una práctica contraria a la procreación de la persona, pues una mujer trae al mundo a un niño motivada por intereses económicos, dejando de ser la gestación una actividad natural para pasar a reducirse a una actividad económica, donde la mujer es tratada como una incubadora y el niño como una mercancía propiedad de los contratantes de la madre de alquiler. Incluso desde hace varios años ya se vienen resolviendo casos similares en tribunales de otros países(1).

Si bien es cuestionable que un ser humano pueda ser tratado como una mercancía, lo que sucede en los “contratos de alquiler de útero”, creemos que hay situaciones en las que la legislación debe ser flexible y permitir que una mujer geste el hijo de otra por motivos altruistas.

En estos casos (que se han dado muchos a nivel mundial) una mujer movida por el gran amor que siente por otra a quien le une un vínculo filial decide ayudarla a tener descendencia brindándole su capacidad procreadora para la gestación de la criatura. Esta situación se caracteriza por no comercializar la gestación ni por tratar al niño como mercancía sino por el contrario, es un reflejo de la solidaridad humana tan poco frecuente en un mundo tan indiferente como en el que vivimos, donde una mujer ayuda a una pareja a tener descendencia.

Autores como Niceto Blázquez denominan a la cesión de útero como un adulterio de laboratorio(2), a pesar de que no existe unión carnal entre la mujer que cede su útero y el esposo de la mujer que no puede gestar al niño, ni mucho menos que la mujer que gesta al niño haya entregado sus óvulos.

Si bien en nuestro país no existe una ley especial sobre la materia, existe una norma que prohíbe los contratos de alquiler de vientres: el artículo 7 de la Ley General de Salud, que señala que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona.

Caso “Baby M”

Este es el primer caso de “vientres de alquiler” que dio lugar a un proceso judicial muy famoso. El matrimonio Stern contrató a Mary Whitehead para que geste un niño por encargo, lo que implicó que la madre de alquiler sea inseminada con semen del señor Stern, a cambio de 10,000 dólares. La niña, conocida como Baby M, nació el 27 de marzo de 1986, pero la madre de alquiler se negó a entregar la niña al matrimonio Stern, iniciando un periplo por varios estados norteamericanos al huir con la niña.

Al llegar el caso a los tribunales, en primera instancia se entregó la custodia de la niña a los esposos Stern al determinarse que el contrato era válido. Posteriormente la segunda instancia declaró la nulidad del contrato y mantuvo la tenencia de los Stern invocando el principio del interés superior del niño.

A nivel de legislación comparada y recomendaciones internacionales, se prohíbe la maternidad subrogada, incluyendo tal prohibición a la cesión de útero.

a) Informe Warnock

Publicado en julio de 1984 en Londres, su título en inglés es Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embriology, redactado bajo la profesora Mary Warnock. Este documento es de suma importancia por ser el pionero en temas de TERAS, y que ha servido de base para legislaciones al respecto a nivel mundial.

El motivo para la emisión de este informe fue el nacimiento de Louise Brown y la difusión posterior de las TERAS como solución al problema de la esterilidad de las parejas, lo que a su vez permitió la investigación en el estadio más temprano de la vida humana. En su primera parte, el Informe trata lo referente a la esterilidad humana y su eventual solución mediante las TERAS propuestas para ser legalizadas en Reino Unido.

Este documento consta de un prólogo, 13 capítulos, una lista de recomendaciones al Gobierno británico y la expresión de desacuerdos por parte de algunos miembros de la Comisión, referentes a la maternidad subrogada y el uso de embriones humanos para fines exclusivamente científicos. Los tres primeros capítulos están dedicados al problema de esterilidad o infertilidad humana y a su eventual investigación mediante el uso de TERAS; luego analiza estas técnicas; hace referencia a la maternidad subrogada. Los cinco últimos capítulos están dedicados a la extensión del uso de las TERAS, el almacenaje y congelación de semen humano, óvulos femeninos y embriones, el uso de embriones humanos para fines científicos, las perspectivas de futuro sobre las TERAS y la regulación de los servicios en materia de infertilidad.

Así por ejemplo, el Informe Warnock (Londres, 1984) en su Recomendación 57 señala que debe introducirse una legislación que convierta en delictiva la creación o funcionamiento en el Reino Unido de agencias, lucrativas y no lucrativas, entre cuyos fines esté el reclutamiento de mujeres para embarazos subrogados, o la realización de gestiones a favor de individuos o parejas que deseen utilizar los servicios de una mujer portadora.

b) Ley Española sobre TERAS

Por su parte, la Ley Española sobre Técnicas de Reproducción Asistida de 1988, en su artículo 10 señala que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero; añadiéndose que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

En este mismo sentido se pronuncian otros informes, tales como el del Consejo Australiano de Investigaciones Médicas, el Comité Francés de Etica Médica, el Consejo de Europa y la mayoría de los comités de expertos internacionales como el CAHBI.

c) Ley Húngara

Sin embargo, es destacable el avance hecho en Hungría, donde la Ley de Salud de 1997 diferenciaba entre la maternidad portadora comercial conocida como Béranyság (maternidad asalariada) y la maternidad portadora no comercial llamada Dajkaterhesseg (maternidad nodriza)(3).

La aplicación de dicha ley se suspendió por dos años para permitir la discusión y dar solución a los problemas potenciales que esta regulación de la maternidad pueda ocasionar al derecho de familia. Finalmente, el Parlamento húngaro aprobó una reforma de la Ley de Salud mediante la cual se eliminó la figura de la maternidad portadora, debido a que era imposible realizar cambios en el derecho de familia para hacerlo compatible con los acuerdos de maternidad portadora.

d) Perú

Al no existir una ley especial, nuestro país, para solucionar los múltiples conflictos sobrevinientes a los alquileres de útero, tendría que recurrir a la presunción romana de maternidad, imponiendo una solución en la que prima la maternidad legal a la maternidad biológica(4).

Existe una prohibición expresa a la subrogación materna, ello lo encontramos en la Ley General de Salud - Ley Nº 26842, que en su artículo 7 señala que “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona”.

Somos de la opinión que el mantener esta presunción romana en legislaciones como la nuestra revela un estancamiento del pensamiento legislativo pues no es posible que en el tercer milenio aún se pretenda resolver futuros conflictos en base a presunciones de siglos atrás, cuando ellos pueden resolverse usando un método científico como son las pruebas de ADN, y lo que es más peligroso aún es considerar madre a quien realmente no lo es(5).

III. ADOPCIÓN

Considerada como una medida de protección a un niño o adolescente, la adopción consiste en establecer una relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza, así, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

Nuestro ordenamiento legal regula lo concerniente a la adopción desde los artículos 377 a 385 del Código Civil y desde los artículos 115 a 132 del Código de los Niños y Adolescentes.

No debemos dejar de señalar que en lo referente a los Niños, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 21, referente a la adopción, señala que los Estados que reconocen y/o permiten el sistema de adopción, cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y,

a) Velará porque la adopción del niño solo sea autorizado por las autoridades competentes;

b) Reconocerán que la adopción por personas que vivan en otros países pueda ser considerado como otro medio de cuidar del niño en el caso de que este no puede ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no puede ser atendido de manera adecuada en el país de origen;

c) Velarán porque el niño objeto de adopción en otro país goce de salvaguardas y normas equivalentes a las existentes respecto a la adopción por personas que residan en el país;

d) Velarán las medidas apropiadas para garantizar que nieguen el caso de adopción por personas que residan en otro país, la colocación no da lugar a beneficios financieros para quienes participan en ella.

Para que se proceda a la adopción de niños y adolescentes, se requiere que estos hayan sido declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 378 del Código Civil.

A nivel judicial se puede demandar la llamada adopción por excepción, que se tramita ante el Juzgado de Familia o Mixto, que es un proceso en el que no se requiere declaración de estado de abandono del niño o adolescente. Este procedimiento está regulado por el artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes, procediendo cuando quien la demanda:

a) Posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar; en este caso el niño o adolescente mantiene los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos;

b) Posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción;

c) Ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un periodo no menor de dos años.

IV. ANÁLISIS DEL CASO

En el caso bajo comentario una pareja que no podía tener descendencia por medios naturales, recurrió a las técnicas de procreación asistida para tener un hijo, pero como al parecer la mujer no podía gestar el embrión, recurrieron a una pareja más joven, parientes de la primera pareja, quienes a cambio de dinero acordaron que la segunda mujer geste un niño por encargo, a cambio de un pago, comprometiéndose a entregar al niño apenas nazca a la pareja que la contrató.

Este típico caso de vientres de alquiler se realizó en una clínica prestigiosa de nuestra capital, donde los galenos tratantes no tuvieron reparos de ningún tipo y sin respetar sus propios códigos de ética, accedieron a efectuar la técnica de procreación solicitada por la pareja que contrató el vientre de alquiler.

Nacida la niña, como la mujer que la gestó es casada y aún en nuestro país se recoge la presunción romana de maternidad, fue inscrita como hija de la mujer que la gestó (quien también era su madre genética pues aportó su óvulo) y como hija del esposo de esta, pero, respetando el acuerdo económico al que habían llegado, esta última pareja entregó la niña a los poco días de nacida, siendo criada desde ese momento por la pareja contratante.

Como no existe legislación al respecto, y se debía solucionar el “rompecabezas” jurídico que se presentaba en lo referente a la identidad de la niña, la pareja contratante decidió iniciar un proceso de adopción, esto es, el padre biológico de la niña y su esposa adoptarían a la niña, con el consentimiento de los padres legales de la criatura. Todo iba bien hasta que la madre de alquiler, que a la sazón es la madre genética de la criatura, se opuso a la adopción.

En primera instancia se declara fundada la demanda de adopción, la que al ser apelada fue confirmada por la segunda instancia. La madre de alquiler interpone recurso de casación invocando los siguientes agravios:

a) La infracción normativa sustantiva del artículo 115 del Código de los Niños y Adolescentes: no procede la adopción, ya que el demandante es el padre biológico de la menor y fue él quien solicitó la reproducción asistida en la Clínica Miraflores, y no procede esta figura de la adopción entre padres biológicos. Al respecto debemos indicar que si bien la realidad genética indica que el demandante es el padre biológico de la niña, lo cierto es que legalmente el padre de la niña es el esposo de la madre de alquiler. Siendo ello así, y estando a que el acta de nacimiento de la niña no ha sido declarada nula ni se ha impugnado la paternidad, la filiación de la niña se mantiene incólume para la ley, por ello el demandante, pese a ser el padre biológico de la niña, puede adoptarla, más aún cuando en el proceso de adopción no se discute la filiación de una persona.

b) La infracción normativa sustantiva del artículo 128 inciso b) del Código de los Niños y Adolescentes: la accionante afirma que es tía del padre demandado, y por ende, también pariente de la niña a ser adoptada, sin embargo esta no guarda ningún parentesco consanguíneo o de afinidad con la niña, al no ser el demandado su padre biológico. Sobre este agravio debemos señalar que de la lectura de la casación se advierte que en autos ha quedado demostrado que la demandante es hermana del padre del demandado, es decir, que es tía del esposo de la madre de alquiler. Al haber sido asentada la niña como hija de la madre de alquiler y del demandado y al no haberse cuestionado la filiación de la niña en otro proceso, ni haberse obtenido sentencia firme, para la ley la niña sigue siendo hija de esta pareja, por tanto la demandante vendría a ser la tía abuela de la niña a ser adoptada.

c) La infracción normativa sustantiva del artículo 378 inciso 1) y 5) del Código Civil, pues para que proceda la adopción se requiere que los adoptantes gocen de solvencia moral y que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad; sin embargo, los preadoptantes no gozan de solvencia moral para adoptar a su menor hija, pues a lo largo del proceso han mentido no solo al juzgador sino a los recurrentes, a fin de engañarlos y quedarse con su hija. Hechos que no han sido tomados en cuenta al momento de sentenciar. Si tenemos que hablar de solvencia moral, llegaremos a la conclusión de que ninguna de las partes es un dechado de moralidad, pues los adoptantes pagaron un vientre de alquiler con la finalidad de ser padres, mientras que los demandados accedieron por dinero a gestar un niño por encargo, al que después entregaron a cambio de dinero, tratándolo como una mercancía a la que comercializaron.

De la lectura de la Casación se evidencian varios hechos: que los demandantes aceptan haber contratado a la madre de alquiler para que sea inseminada con semen del varón de la pareja contratante, la pareja contratada aceptó haber recibido dinero a cambio pues necesitaban el dinero para viajar a Italia, que la pareja contratante fue víctima de extorsión por parte de la pareja contratada, por ello se les sigue un proceso penal, que la pareja contratada sabía los términos del acuerdo de vientre de alquiler, pues dieron cumplimiento del mismo a los 9 días de nacida la niña, y ante un notario hicieron entrega de la menor a la pareja que la contrató.

Estando a lo expuesto no se evidencia que los demandantes hayan faltado a la verdad en el trámite del proceso de adopción, ni mucho menos que hayan sido sancionados por ello, sino por el contrario se evidencia una conducta irregular por parte de los demandados, quienes en un primer momento se allanan al proceso y posteriormente la madre de alquiler se desiste del allanamiento, aunque sin éxito.

d) La infracción normativa sustantiva del artículo 381 del Código Civil, pues si no fuera porque los recurrentes en las audiencias de autos, manifestaron que el demandante era el padre biológico de la niña, nunca se hubiera sabido la verdad, por tanto, siempre se han conducido con la verdad al contrario de los demandantes quienes engañaron y estafaron a los jueces a fin de tener un derecho que no les corresponde. Sobre este punto debemos indicar que en un proceso de adopción no se discute la filiación del niño a ser adoptado, por tanto, al no ser relevante dicha información, no era materia de pronunciamiento por parte del juez de la causa. En cuanto al supuesto “engaño” y “estafa” a los jueces por parte de los demandantes, debemos indicar que el artículo 196 del Código Procesal Civil señala que quien afirma o niega algo debe demostrarlo, lo que al parecer no ha ocurrido en este extremo de las afirmaciones de los demandantes.

De acuerdo a lo prescrito por el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, en concordancia con el artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Sala Suprema invocó el interés superior del niño para resolver el caso que nos ocupa. Así, finalmente se determinó con cuál de las parejas la niña a ser adoptada estaría en mejores condiciones, así, mientras la pareja demandante cuenta con solvencia económica y no tiene hijos, la segunda pareja tiene apremios económicos y tiene 2 hijas mayores a quien mantener, sin obviar el hecho de que esta pareja tenía planeado viajar a Italia con el dinero obtenido del contrato de alquiler de vientre.

El principio del Interés Superior del Niño es un principio rector al momento de resolverse procesos donde existan niños, pues el juzgador deberá no solo aplicar la normatividad del caso concreto, sino además deberá verificar que lo que resuelva debe ser lo mejor para el niño o el adolescente.

En el caso bajo comentario es evidente que la niña iba a estar mejor con la pareja demandante, no solo económicamente, sino además emocionalmente pues debemos tener en cuenta que fue esta pareja, al margen de los cuestionamientos éticos de su proceder, la que tuvo la intención de ser padres, la que quiso formar una familia, en cambio los demandados no tuvieron en ningún momento la intención de ser padres, la madre de alquiler accedió a ser inseminada con semen de otro varón distinto a su esposo, y pese a ser la madre genética de la niña, accedió a entregarla a cambio de dinero, lo que materializó en presencia de un Notario Público.

De lo expuesto es evidente que lo resuelto por el juez de la causa era lo mejor para la criatura, no habiéndose vulnerado norma alguna al momento que se emitió la Sentencia de Vista que resolvió la apelación interpuesta por la madre de alquiler.

Un tema que no deja de preocupar es el referente al derecho de la niña a conocer su origen biológico. Finalmente, la niña es hija biológica de la madre de alquiler, y por ello tiene derecho, independientemente de que haya sido adoptada, a conocer a su madre, y si bien por la adopción se da fin a todo vínculo legal entre la niña adoptada y su familia biológica, lo cierto es que esto no puede ser tan estricto, más aún en un caso sui generis como el que nos ocupa, donde ambas partes son familiares.

Considero que llegado el momento no solo la niña debe reconocérsele el derecho a conocer cómo fue concebida, sino además a saber quiénes fueron los que cedieron los gametos que dieron lugar a su existencia, y tener contacto con su madre biológica.

CONCLUSIONES

1. No entendemos el motivo por el que nuestro Parlamento no ha puesto interés en una legislación sobre Técnicas de Procreación Asistida, pese a que es evidente que su indebida aplicación no solo traen problemas a los usuarios sino que además pueden perjudicar enormemente a los niños nacidos bajo el uso de dichas técnicas.

2. La legislación especial sobre la materia debe contener sanciones penales ejemplares para los profesionales de la salud que incurran en delitos derivados del uso de las técnicas de procreación asistida, además de la correspondiente inhabilitación para ejercer su profesión. En cuanto a las clínicas de fertilidad que incumplan las normas, no solo deberá aplicarse penas pecuniarias sino además deberían cancelárseles sus licencias. Lo drástico de las sanciones se justifica toda vez que están realizando técnicas vinculadas a la generación de vida humana, por lo que se espera de los involucrados no solo una conducta acorde a derecho, sino además acorde a los principios éticos fundamentales que debe seguir todo profesional de la salud.

3. Si bien está prohibida la maternidad subrogada, consideramos que debería permitirse la figura de la cesión de útero, pues ella no implica el comercio de gametos ni mucho menos de niños.

(*) Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte.

(1) En mayo de 1993 la Alta Corte de California resolvió un pleito entre una madre de alquiler y la pareja contratante estableciendo que el reconocimiento de la maternidad no estaba ligado a la genética ni a la gravidez sino a la intención de la persona de ser madre. Diario La Nación, Lima, sábado 22 de mayo de 1993, p. 13.

(2) BLÁZQUEZ, Niceto. Ob. cit., p. 218.

(3) SANDOR, Judit. “Los derechos reproductivos en la legislación húngara: ¿Un nuevo derecho para la procreación asistida?”. En: GRUSKIN, Sofía (Editora). Derechos Sexuales y Reproductivos. Aportes y diálogos contemporáneos. 1ª edición, Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán, Lima, 2001, p. 260.

(4) En Roma se decía que la filiación legítima en relación a la madre era un hecho fácil de establecer, pues el embarazo y el parto están profundamente ligados al concepto de la maternidad: Quia semper certa est (mater) etiams, vulgo conceperit.

(5) Código Civil, artículo 409: “La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo”.

Ley General de Salud, artículo 7: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”.