El autor al analizar el perjuicio como elemento del tipo en los delitos contra la fe pública, sostiene que este consiste en que se perjudique a alguien en sus status, en su forma o reputación, no siendo necesario que este perjuicio se configure en un detrimento patrimonial. El perjuicio o su peligro pueden recaer sobre cualquier bien, no se restringen a los de carácter propiamente económico, ni siquiera a los de índole material, ni a los de naturaleza privada, sino que se extienden a los inmateriales, y los públicos.

INTRODUCCIÓN

Al revisar la escasa bibliografía nacional sobre los delitos contra la fe pública, nos damos cuenta que se trata de uno de los grupos de delitos menos estudiados. Ello, sin embargo, no significa que no existan problemas relacionados a su tratamiento o que estos ya hayan sido resueltos. Así, por ejemplo, uno de los problemas fundamentales en torno a ellos es establecer si el perjuicio es un elemento del tipo o una condición objetiva de punibilidad, pues existen aún diversas posiciones al respecto, no solo por parte de la doctrina, sino tambien de nuestra jurisprudencia.

Dicha situación nos obliga a reflexionar y a establecer criterios aplicables a casos concretos que garanticen una correcta administración de justicia. En el presente artículo se examinará la naturaleza jurídica del perjuicio, presente en la formulación de los delitos de falsedad material, falsedad de uso, falsedad ideológica y falsedad genérica.

I. DE LOS DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA

1. Falsedad material

El delito de falsificación de documentos es el delito más representativo de los delitos contra la fe pública. A decir de Bramont-Arias Torres, es uno de los que con más frecuencia se comete en nuestra sociedad, utilizándose en la mayoría de los casos el documento como un instrumento para ejecutar o encubrir otros delitos. El falsificador no realiza una falsificación como hecho aislado, sino como una forma de conseguir de manera más segura y rápida sus objetivos(1).

Como su denominación lo indica, esta falsedad recae sobre la materialidad del documento, sobre sus signos de autenticidad, incluidos los que forman su contenido, ya sea que se los imite, creándolos, o que se los modifique, alterando los verdaderos. Ataca la verdad con el menoscabo de la autenticidad del documento(2).

En nuestro contexto jurídico, este ilícito está previsto en el artículo 427 del CP, que sanciona al “que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento” (primer párrafo); y al “que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio” (segundo párrafo).

Como se puede apreciar, este tipo penal contempla dos conductas. En su primer párrafo admite que el comportamiento se puede realizar de dos maneras:

a) Hacer, en todo o en parte, un documento falso: Consiste en la realización, en general, de un documento falso, es decir, en la creación de un documento que no existía anteriormente, y donde se hacen constar derechos, obligaciones o hechos que no corresponden con el contenido cierto que en el documento debería constar; y

b) Alterar un documento verdadero: A diferencia del comportamiento anterior, aquí es necesaria la previa existencia de un documento verdadero. El comportamiento se realiza cuando se adultera, esto es, se altera dicho documento.

En ambas conductas el delito se consumará ya sea con la realización de un documento falso o con la adulteración de uno verdadero, respectivamente. Hay falsedad material cuando la inmutación de la verdad recae materialmente sobre la escritura, o sea, cuando es susceptible de comprobación mediante pericia material(3).

Las características comunes a la falsedad material, según Ranieri(4), son: a) La conducta, que consiste en el acto de hacer o adulterar o suprimir o destruir; b) El objeto material, que es el documento sobre el cual la conducta criminal recae; c) La voluntad del hecho, con conciencia de la falsedad. Por eso, la falsedad material puede efectuarse al hacer un documento falso, en todo o en parte; al adulterar un documento verdadero; o al imprimir o destruir en todo o en parte un documento.

2. Falsedad de uso

Que, el tipo penal descrito ut supra, también prevé en su segundo párrafo lo que se denomina falsedad de uso, en el cual la diferencia del primer párrafo, el comportamiento consiste en hacer uso de un documento falso o falsificado. Debe entenderse que por hacer uso de un documento, se entiende emplear, utilizar el documento falso o falsificado como si fuese legítimo, es decir, para los fines que hubiera servido de ser un documento auténtico o cierto. Muñoz Conde, expresa que, junto a las alteraciones de la genuinidad o veracidad se castiga tambien autónomamente el uso del objeto falsificado por quienes no han tomado parte en la falsificación(5). Al igual que en el primer párrafo, se requiere dolo, es decir, conocimiento y voluntad de utilizar un documento falso o falsificado, abarcando además, la intención de emplearlo como si fuera legítimo, circunstancia esta que constituye elemento subjetivo del tipo, distinto al dolo. Del mismo modo, para la consumación de este delito no es suficiente que se use el documento falso o falsificado como si fuera legítimo, sino que de su uso pueda resultar algún perjuicio. Por su parte Bramont-Arias Torres(6), considera que el delito se consuma con el uso o empleo del documento falso o falsificado; esto es, con la introducción del objeto material en el seno del tráfico jurídico.

3. Falsedad ideológica

La falsedad ideológica, que algunos tambien llaman histórica, recae exclusivamente sobre el contenido de representación del documento, sin que se modifiquen ni imiten para nada los signos de autenticidad. En ella, nos encontramos con un documento cuya forma es verdadera, como lo son también sus otorgantes, pero que contiene declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba está destinado: en él se hacen aparecer como verdaderos o reales hechos que no han ocurrido, o se hacen aparecer hechos que han sido de un modo determinado, como si hubiesen ocurrido de otro diferente(7). Este ilícito, conforme lo establece el artículo cuatrocientos veintiocho del Código Penal, en su aspecto objetivo, se configura cuando se inserta o se hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad(8). Asimismo, también se configura cuando se hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio(9); es decir, dicha conducta consiste en insertar o hacer insertar en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deben probarse en el documento, lo que en sí, constituye la falsedad propia y emplear el documento modificado en su contenido mas no en su originalidad, lo que es Falsedad Impropia(10). La falsedad intelectual no supone pues la adulteración de la parte material de un documento, sino la inexactitud de su contenido mediante declaraciones falsas concernientes a los hechos que con él deben probarse. Lo que se incriminan son esas falsas declaraciones en cuanto se documentan en un instrumento público(11).

En este ilícito se debe considerar, en primer lugar, que a diferencia de la falsificación y uso de documento falso, este solo es posible en documentos públicos, dado que solo estos son susceptibles de ser considerados instrumentos públicos, por consolidar la fe pública y oponible erga omnes; así, en la falsedad material se sanciona la inautenticidad, mientras que en la falsedad ideológica es la autenticidad que conduce a la falsedad porque el emisor tenía la obligación jurídica de declarar la verdad, se requiere así la concurrencia de sus elementos objetivos como subjetivos, siendo los primeros: a) la conducta del agente de insertar o hacer insertar declaraciones falsas; b) las que deban ser probadas con el documento al que se inserta (solo sobre aquello que el documento prueba con efectos jurídicamente propios de documento público puede considerarse la falsedad ideológica punible, será la medida de la posibilidad de perjuicio asignable); c) que dicho documento tenga la calidad de instrumento público, al respecto cabe indicar, como líneas arriba se hizo, que la falsedad ideológica se produce sobre instrumentos públicos propiamente dichos, por lo que ningún documento privado, incluso los documentos equiparados en el artículo 427, se encuentran comprendidos en la disposición del artículo 428(12); d) que su finalidad sea utilizarlo como si la misma sea de acuerdo a la verdad; e) que de su uso pueda generar un perjuicio concreto (el daño identificado tanto con la ofensa o lesión a un derecho o interés jurídico y/o menoscabo de valores económicos-patrimoniales), que por la redacción del tipo puede ser potencial en el sentido que la ley exige que a la eventual lesión abstracta se sume la concreta posibilidad de perjuicio directo a otros bienes jurídicos de variada naturaleza, por la naturaleza de la conducta que requiere, está dirigida a una finalidad; por ende, es necesario que concurra el dolo directo.

4. Falsedad genérica

El delito de falsedad genérica, tipificado en el artículo cuatrocientos treinta y ocho del Código Penal, señala que: “El que de cualquier otro modo que no esté especificado en los capítulos precedentes, comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicios de terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no le corresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido o viceversa”. Esto es, en el delito de falsedad genérica, lo que busca el agente es fingir, modificar la verdad maliciosamente por medio de palabras o hechos (usurpando nombre, calidad o empleo y la suposición de una persona viva cuando en realidad ha fallecido o no ha existido jamás, o la suposición de la muerte de una persona que aún está viva) para causar perjuicio a persona natural o jurídica, como también al Estado(13); este delito, a decir de Rojas Vargas, se configura como tipo residual, en la medida en que solo hallará aplicación para los supuestos que no tengan cabida en los otros tipos penales que protegen la fe pública, pudiéndose cometer este delito tanto a través de un documento como también mediante palabras, hechos y, en general, mediante cualquier medio, siempre que suponga una alteración de la verdad y que se cause con ello un perjuicio(14). Con todo lo señalado, podemos esbozar que este ilícito, no solo será posible cometerlo a través de un documento, sino tambien mediante palabras y hechos, en general, mediante cualquier medio, siempre que suponga la alteración de la verdad y que con dicha conducta se cause un perjuicio, requiriéndose además de la intención dolosa del agente para alterar la verdad.

5. El bien jurídico protegido

Si bien existe gran polémica doctrinal sobre cuál es el bien jurídico tutelado en los delitos contra la fe pública(15); empero, la mayoría sostiene que el titular del bien jurídico es la colectividad en su conjunto así, la necesidad de la protección de la fe pública no deriva solo de las exigencias individuales o de un conjunto de personas que se involucran directamente en el tráfico jurídico en el que participan diversos signos, formas o documentos, sino que es un interés de todas las personas que forman el colectivo social y que de un modo u otro pueden verse perjudicados por la alteración de los ritos o procedimientos que con el transcurso del tiempo y con los condicionamientos históricos se han establecido para una mayor seguridad y confianza(16). Esta apariencia de verdad que generan tales signos engendra una confianza, una fe en la sociedad, en el público en general; la fe pública que se protege por el Estado en cuanto es necesaria para el tráfico jurídico y puede servir como medio de prueba o autenticación. Todos o casi todos, los objetos materiales sobre los que recae la acción en los delitos de falsedades: sellos o efectos timbrados, monedas, documentos públicos, documentos mercantiles, títulos profesionales, certificados, etc., son signos que engendran esa apariencia de realidad. La creación y la manipulación ilegítimas de esos objetos son ataques al tráfico fiduciario, a la fe pública, en la medida de que dichos objetos gozan de crédito en las relaciones sociales y su uso es indispensable para el normal desarrollo de una convivencia con un mínimo de organización(17). La fe pública no solo pretende proteger a los ciudadanos que pueden sufrir un daño por la alteración completa o absoluta de los signos distintivos de un objeto o por la modificación mendaz de una declaración negocial, ella tambien busca proteger a los funcionarios públicos, instituciones, personas jurídicas o, en general a la sociedad que pueden verse afectados por las acciones de falsificación o adulteración de documentos realizadas por uno de su miembros(18). Jelio Paredes Infanzón(19), citando a Luis Bramont Arias, nos expresa: “La fe pública constituye un bien o interés jurídico, una entidad real y su titular es la sociedad, vale decir la colectividad viviente dentro de un Estado”. De todo lo expuesto, consideramos que el bien jurídico protegido en los delitos contra la fe pública, se determina en razón de la fusión de la teoría de la fe pública, de la seguridad del tráfico jurídico y de la perspectiva funcionalista; por cuanto, como bien lo hemos esgrimido se trata de un delito pluriofensivo, que involucra la vulneración o puesta en peligro de una variedad de bienes tutelados.

6. El perjuicio

Jurídicamente el perjuicio puede ser una lesión al patrimonio, un detrimento o mella en la reputación; es decir, que puede haber perjuicio patrimonial como no. Pero basta con que se perjudique a alguien en su estatus, en su fama o reputación(20). Sobre este punto, se sostiene que el perjuicio puede consistir en una lesión de cualquier naturaleza, siempre que sea jurídicamente apreciable, tanto de carácter material como moral. En dicho sentido, se ha pronunciado Creus, al afirmar que, debe considerarse que la ley exige que a la eventual lesión abstracta; esto es, la funcionalidad en el tráfico jurídico o la fe pública, se sume el perjuicio a otros bienes jurídicos de terceros que pueden ser de variada naturaleza: patrimonial, moral, política y deben de pertenecer a un tercero, es decir, tienen que ser de titularidad de alguien que no sea el agente de la falsificación. Ese efecto tiene que provenir directamente de la falsificación, de lo que ella represente para la extinción o creación de derechos, facultades y cargas(21). El perjuicio o su peligro pueden recaer sobre cualquier bien, no se restringen a los de carácter propiamente económico(22), ni siquiera a los de índole material(23), ni a los de naturaleza privada, se extienden a los inmateriales, a los públicos; hasta se mencionan como comprendidos la honra y los intereses políticos(24) y los que puede tener el Estado en el cumplimiento de determinadas actividades(25) o en la reglamentación para la concesión de ciertas habilitaciones(26). Es pues, indiferente quien sea el titular del bien que se perjudica o pone en peligro. Si, como vimos, alguna particular construcción de la fe pública como bien jurídico protegido parecería requerir que necesariamente el peligro amenace a terceros extraños a la relación jurídica representada por el documento, los conceptos de los que hemos participado indican que ese peligro puede limitarse a los bienes de los sujetos de esa relación, aunque por supuesto, no se restringen a ellos, sino que se extienden a los de terceros(27).

II. TIPO

El tipo penal se identifica con el comportamiento descrito por la ley, es decir, con el supuesto de hecho típico del delito. Que una acción sea típica o adecuada a un tipo penal, quiere decir que esa acción es la prohibida por la norma(28); entonces, se puede afirmar que el tipo penal, en un sentido estricto, es la descripción de la conducta prohibida por una ley, es un instrumento legal lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva que tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes por estar penalmente prohibidas. El tipo pertenece a la ley(29).

El tipo es la descripción legal de la conducta con sentido de prohibición. El tipo describe lo prohibido; dice Welzel “es una pura figura conceptual”(30) y en otro momento, tipo es la descripción de la conducta prohibida; esto es, el tipo describe las conductas creadoras de riesgo prohibido para bienes jurídicos. Al ser el injusto creación de riesgo prohibido, el tipo precisamente lo que hace es describir la conducta que crea dicho riesgo. Pessoa(31), señala que de la lectura del tipo permite conocer qué es lo prohibido, cuáles son sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, la calidad del autor, las circunstancias en que esa acción debe llevarse a cabo, el objeto cuando así se dispone sobre el cual el autor despliega su comportamiento (el resaltado es agregado). Del mismo modo, argumenta Welzel(32), que la relación entre los conceptos de tipo y adecuación social, el tipo penal, al presentar el modelo de la conducta prohibida, pone de manifiesto el carácter social de tales comportamientos y el carácter social e histórico del Derecho Penal.

Para culminar el presente capítulo, que es lo que únicamente concierne al presente artículo, se debe señalar que toda conducta típica debe integrarse de dos componentes necesarios, la parte objetiva y la parte subjetiva. La primera abarca el aspecto externo de la conducta, en tanto que la segunda se halla constituida siempre por la voluntad consciente, como en el dolo, o sin conciencia suficiente de su concreta peligrosidad, como en la imprudencia y a veces por especiales elementos subjetivos.

III. LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

A menudo, las definiciones de delito añaden a las notas de comportamiento típico, antijurídico y culpable, la de que este sea punible(33), con la constatación de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, se puede esbozar que existe un delito con todos sus elementos. No obstante, en algunos casos, para poder castigar un hecho como delito, se exige la presencia de algunos elementos adicionales ajenos a las categorías del delito diría yo, por cuanto, no son incluibles en la tipicidad, la antijuridicidad, ni en la culpabilidad, dado que no responden a la función dogmática y político criminal que tienen asignadas dichas categorías.

Si se busca un nombre para denominar esta sede sistemática en la que puedan incluirse tales elementos, esta sería la punibilidad o penalidad(34). Es por tanto una forma de recoger y elaborar una serie de elementos o presupuestos que el legislador por razones utilitarias diversas en cada caso y ajenas a los fines propios del Derecho Penal, puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de una pena y que solo tiene en común su no pertenencia a la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, y que por su carácter contingente solo es exigido en algunos delitos concretos(35) (el resaltado es agregado). Se trata de una característica muy discutida que agruparía a ciertas condiciones positivas (condiciones objetivas de punibilidad) o negativas (causas personales de exclusión de la pena o excusas absolutorias) que en unos pocos casos la ley exige para que el hecho pueda castigarse, y que se añadirán a la necesidad de antijuridicidad y culpabilidad(36). Su ausencia (si son positivas) o su concurrencia (si son negativas) no impediría ni la antijuridicidad ni la culpabilidad, sino solo la conveniencia político-criminal de la penal por otras razones ajenas a la gravedad de la infracción, o que nada tiene que ver con la posibilidad de culpar de ella al autor, como razones de oportunidad, políticas, etc. Según Roxin, en estos casos decae la necesidad de punición por razones políticas o político-jurídicas, ajenas al Derecho Penal(37).

Es de advertir que la condición objetiva de punibilidad, es una de las instituciones jurídicas más controvertidas, tanto en su naturaleza, en su sistemática o sus consecuencias, siendo la más relevante, su ubicación dentro de la teoría del delito, dado que para los autores Mir Puig, Silva Sánchez, Mapelli Caffarena, Fiandaca/Muso y Bottke, dicha institución se encuentra dentro de la teoría del delito, señalando entre otros fundamentos que, “las condiciones objetivas de punibilidad afectan el carácter penal de la antijuridicidad del hecho y de ellas depende pues, el injusto penal. La antijuridicidad de un hecho no puede, ciertamente, condicionarse a que sea penal, pero sin este carácter es evidente que no será penal, posición al cual se asume”. La posición contraria, con la cual nos encontramos plenamente de acuerdo, la asumen Octavio de Toledo y Huerta Tocildo, quienes niegan que las condiciones objetivas de punibilidad afecten el injusto, por lo cual no deben incluirse en el tipo penal(38). En igual sentido opina Muñoz Conde, quien afirma que las condiciones objetivas de punibilidad, son circunstancias que, sin pertenecer al injusto o a la culpabilidad, condicionan en algún delito concreto la imposición de una pena. Al no pertenecer al tipo, no es necesario que se refiera a ellas el dolo del autor, siendo indiferente que sean o no conocidas por él(39). Corrobora lo señalado Bustos Ramírez, quien esboza que las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias objetivas, las cuales, por razones de estricta utilidad en relación al bien jurídico protegido, condicionan la imposición de la pena o la extensión de esta; igualmente, estas condiciones en la medida en que son objetivas y que su concurrencia o ausencia no depende de la voluntad del autor, no pueden ser abarcadas por el dolo. El dolo no es mera voluntad en abstracto, sino voluntad en realización conforme al dominio que el sujeto ejerce sobre la situación(40). Dentro de nuestro contexto nacional, Bramont-Arias Torres señala que las condiciones objetivas de punibilidad son hechos externos desvinculados de la acción típica, pero necesarios para que pueda aplicarse la pena. La indagación de la condicionalidad objetiva puede llevar a comprobar que, por vía negativa, la falta de realización de ciertas condiciones de punibilidad, o sea, la ausencia de condicionalidad efectiva(41); en el mismo sentido se pronuncia Villavicencio Terreros, al afirmar que las condiciones objetivas de punibilidad, como en el caso de libramiento indebido, en donde la acción penal no procede si el agente abona el monto total del cheque dentro del tercer día hábil de la fecha del requerimiento (artículo 215 del CP), la misma corresponde a la teoría de la pena y debe estudiarse en el momento de la determinación judicial de la misma(42) (el resaltado es agregado).

De todo lo esbozado, podemos concluir que, las condiciones objetivas de punibilidad no tienen influencia en la magnitud del delito, toda vez que, dichas circunstancias adicionantes de la punibilidad son totalmente ajenas al delito y tienen en común el hecho de que dejan intacto el contenido de las categorías del delito; esto es, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, basándose su fundamento en consideraciones político criminales.

IV. NATURALEZA JURÍDICA DEL PERJUICIO EN LOS DELITOS DE FALSEDAD DOCUMENTAL

Respecto de la naturaleza jurídica del perjuicio, existen dos posiciones que sostienen, por un lado, que esta figura jurídica es una condición objetiva de punibilidad y, por otro, que debe ser considerado como un elemento del tipo. Dentro de la primera posición se encuentran Chocano Rodríguez(43), Prado Saldarriaga(44), Bramont-Arias Torres(45) y Paredes Infanzón(46), quienes, en términos generales, sostienen que a partir del análisis del tenor de la ley, se advierte que el perjuicio a que se refiere los delitos de falsedad es una condición objetiva de punibilidad.

En tanto que, los que sostienen que el perjuicio es un elemento de tipo, al cual nos unimos plenamente son: Sebastián Soler(47), quien critica a los que conciben el perjuicio como una condición objetiva de punibilidad, dado que construyen la teoría del dolo prescindiendo de toda referencia intelectual o volitiva a ese perjuicio posible, dándose por satisfechos con la existencia de la mera relación causal; en el mismo sentido, se pronunció Carrara(48) al afirmar que, la intención de hacer daño expresa una condición de la voluntad; es decir, la dirección por la cual la falsedad es puesta en ejecución con el fin preciso de causar daño a otro. Del mismo modo, tenemos a Creus y Buompadre(49), que esgrimen que la posibilidad de perjuicio es como efecto de la acción típica expresamente requerido, un elemento del tipo. Aunque no ha faltado alguna doctrina que la considera condición objetiva de punibilidad no integrativa de él, es tan clara la estructura de la norma que no nos remite dudar sobre lo incorrecto de esta opinión. Claro está, que si el perjuicio o la posibilidad de él se mira como hecho extraño al propio de la falsedad documental, que funciona como mera condición para que proceda aplicar la punibilidad, el conocimiento que tiene que estar contenido en la culpabilidad típica se detendrá en la exigencia de que el agente conozca que su actividad posee carácter de falsificación y que ella recae sobre un documento, no habrá de extenderse de manera que aquel, al llevarla a cabo, haya tenido o podido tener presente el eventual perjuicio que puede provenir como su efecto(50). Pero el tipo (y los demás del capítulo a los que puede asignarse la misma exigencia), al colocar la posibilidad de perjuicio como modo de la conducta falsaria, no describe un proceso causal marginado de la previsión del sujeto activo, sino imprescindiblemente injertado en ella(51) y, por lo tanto, tiene que estar comprendido en su dolo(52) aunque no se considere la creación de ese peligro o su concreción en daño, como propósito que configure con particularidades el contenido volitivo, sino únicamente como materia de cognición necesaria. Eusebio Gómez señala que no existe falsificación sino media algún perjuicio, que puede ser real o simplemente potencial. El perjuicio real o potencial que la ley exige no es, únicamente el de carácter económico, puede ser un perjuicio moral, político o de cualquier índole, a condición de que derive de la falsificación directamente. Señala asimismo, al dolo como elemento esencial de la falsificación, el cual consiste no solo en tener la intención de hacer un documento falso o adulterar uno verdadero, sino además, en la de efectuar la fabricación o la adulteración con la conciencia del daño que con el hecho se puede causar(53).

Dentro de nuestro contexto nacional, Castillo Alva sostiene que el recurso de la ley que fluye de la frase “si de su uso puede causar algún perjuicio”, constituye un elemento integrante del tipo objetivo, cuya utilización es propia de la técnica legislativa empleada en la construcción de los delitos de peligro y pretende remarcar la idoneidad que la conducta de falsificación, debe cumplirse para ingresar al tráfico jurídico, afectándolo(54); es del mismo parecer Revilla Llaza(55), quien esgrime que la frase de si su uso puede resultar algún perjuicio, empleada por el artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal Peruano, indudablemente es una expresión típica, vale decir, integrante del tipo penal; corrobora lo referido por dicho autor, lo argumentado por Reátegui Sánchez(56), cuando afirma que la vinculación del perjuicio con la acción de falsificación nos lleva a descartar por completo que dicho elemento constituya una condición objetiva de punibilidad, pues para ello se requiere de una desconexión total del mismo frente al injusto típico, característica que no es aplicable al delito de falsificación, puesto que se exige una posibilidad de perjuicio, la cual necesariamente deriva de la acción de falsificación.

Ahora bien, como es de advertir, el presente artículo se ha basado en cuestiones netamente dogmáticas, sin desmerecer claro está, la jurisprudencia correspondiente, ello en razón de que dicha fuente de derecho, dentro de nuestro entorno nacional, no ha asumido una posición clara respecto de la naturaleza jurídica del perjuicio; por ello, intencionalmente se ha omitido mencionar lo decidido por nuestros jueces; no obstante, sin perjuicio de lo señalado, debo traer a colación una última casación que ha emitido nuestra Corte Suprema, que señala que el perjuicio es un elemento del tipo; y, que si bien se ha referido específicamente al ilícito de falsedad ideológica; del contexto argumentativo de la sentencia, se puede interpretar que está referido a todos los delitos contra la Fe Pública, por lo cual, transcribo un extracto de dicha casación: “este tipo penal (se entiende de los delitos de falsedad documental), no es un delito de resultado, sino un delito de peligro, por lo que la técnica legislativa utilizada en este tipo penal, responde a esta clase de delitos. En este sentido, la naturaleza jurídica referida a la técnica “si de su uso puede resulta algún perjuicio”, o tambien denominada “la posibilidad de causar perjuicio”, pertenece a los elementos objetivos de este delito. El fundamento radica en que dicho elemento objetivo tiene como finalidad configurar la idoneidad de la creación de un riesgo no permitido materializado en la falsificación, que debe reunir antes del ingreso al tráfico jurídico, esto es, que el riesgo creado esté en condiciones y en la aptitud de producir un determinado daño”(57) (el resaltado es agregado).

V. EPÍLOGO

En ese contexto, asumiendo una postura, respecto de la naturaleza jurídica del perjuicio, en el sentido, si debe considerarse como una condición objetiva de punibilidad o como un elemento del tipo, debemos afirmar que la ubicación del elemento perjuicio dentro de la estructura del tipo penal descrito en el artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal, aun cuando no esté en la hipótesis de hecho, al estar conectado con la conducta falsaria de hacer en todo o en parte un documento falso, o adulterar uno verdadero, o de usar el documento falso o falsificado, exige taxativamente que dicha conducta, como acción dolosa origine un perjuicio; por ende, el perjuicio es un elemento del tipo; por cuanto, integra la conducta típica del agente; en tanto que, guarda una íntima relación con el dolo del autor.

Que, los que sostienen que el perjuicio es una condición objetiva de punibilidad, se basan exclusivamente en la interpretación literal del tipo descrito en la norma penal, señalando principalmente que, “de no haber perjuicio la conducta falsaria no debía de ser sancionable, porque el perjuicio solo operaría posterior a la consumación y para términos estrictos de la sanción penal, que puede ir desde una exclusión, atenuación o agravación de la pena”. Posición con la que nos encontramos en desacuerdo; toda vez que, de aceptar el criterio de formulación legal, como el único para diferenciar las condiciones del resto de elementos del delito, implica renunciar a una diferenciación sustancial en dicha figura y admitir una dudosa concordancia entre la articulación sintáctica y la voluntad del legislador(58), la valoración textual debe lógicamente acompañarse de una valoración sistemática y material.

En dicho sentido, el diagnóstico formal es del todo insuficiente para indagar la naturaleza condicional de ciertos elementos, como la condición objetiva de punibilidad; por lo cual, como bien lo han señalado, “cuando textualmente el legislador haya vinculado psicológicamente la circunstancia en cuestión con la voluntad del autor, deberemos excluirla de las condiciones objetivas de punibilidad, por más que la construcción del tipo sitúe aparentemente este elemento en una relación de ajenidad respecto al hecho”(59). En ese orden de ideas, si luego de una correcta interpretación del delito, se tiene que se ha excluido la relevancia de la relación volitiva entre el autor y una determinada conducta, una circunstancia o un resultado, estaremos ante una condición objetiva de punibilidad, lo cual, no ocurre en nuestro caso; en atención a que el perjuicio es la consecuencia del obrar doloso del agente; por ende, está comprendido en el tipo penal.

Resulta interesante el razonamiento esbozado por Reátegui Sánchez, quien señala que quienes siguen esta posición de la condición objetiva de punibilidad –en el perjuicio ocasionado como producto de la falsificación–, es porque en la parte dogmática de la teoría general del delito se adhieren a una posición subjetivista del ilícito penal. En efecto, esta posición expresaría que el ilícito penal reside exclusivamente en la comisión de una acción final con tendencia a una posibilidad de una lesión del bien jurídico (fundamento en el desvalor de la acción); es decir, la clave para definir la tipicidad –en este caso del delito de falsificación– consiste únicamente en la acción final –por ejemplo el de hacer en todo en parte un documento falsificado– con independencia del resultado típico que podría ocasionar(60). La consecuencia más relevante de esta posición es que no se exigiría la probanza del conocimiento del resultado –y por ende del dolo– en el autor, ya que dicho resultado no pertenece a las categorías generales del delito, sino más bien a los criterios de la punibilidad.

Para culminar el presente artículo debo esgrimir que la condición objetiva de punibilidad encuentra su fundamento en el merecimiento de pena; por el cual, solo se encontrará justificada cuando se trate de una reacción inevitable para garantizar la paz jurídica; empero, como bien lo señala Roxin(61), merecida es la pena que corresponde a la culpabilidad y por lo tanto, si la punibilidad depende del merecimiento será la culpabilidad lo único que desencadene la pena y no la condición objetiva de punibilidad, descartando con ello su fundamento (merecimiento de pena); en tanto que el merecimiento de pena se determina principalmente a partir de la valoración del daño social de una conducta. Conducta esta que, como ya se dejó en claro, está desconectada de las circunstancias consideradas como condición objetiva de punibilidad.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Maestrista en Derecho Constitucional por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa.

(1) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4ª edición, editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 621.

(2) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo V, Buenos Aires, 1993, p. 155-I; FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Tomo VII, Buenos Aires, 1968, p. 493.

(3) BRAMONT ARIAS, Luis. “Falsedad material”. En: Enciclopedia Jurídica OMEBA. Tomo XI, Buenos Aires, 1979, p. 860.

(4) RANIERI, Silvio, citado por Bramont-Arias, Luis. Ob. cit., p. 860.

(5) MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte Especial. 11ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 608.

(6) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit., p. 628.

(7) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo V, 155-IV; FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Tomo VII, pp. 493, 494, 501 y ss.; NúÑEZ, Ricardo. Derecho Penal argentino. Tomo VII, p. 215 y ss.; BUOMPADRE, Jorge. Derecho Penal especial. Tomo III, p. 602 y ss.

(8) Primera Parte del artículo 428 del CP.

(9) Segunda Parte del artículo 428 del CP.

(10) MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Israel. Código Penal Exegético. Editorial San Marcos, Lima, 2003, p. 826.

(11) PAREDES INFANZÓN, Jelio. Delitos contra la Fe Pública Doctrina y Jurisprudencia. Lima, 2001, pp. 155 y 156.

(12) URTECHO BENITES, Santos Eugenio. El perjuicio como elemento del tipo en los delitos de falsedad documental. Idemsa, Lima, 2008, pp. 230 y 231.

(13) PAREDES INFANZÓN, Jelio. Delitos contra la fe pública. Jurista Editores, Lima, 2001, p. 208.

(14) ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 798.

(15) Al respecto, nos dice Jelio Paredes Infanzón, la fe pública ha dado lugar a una polémica doctrinal, habiendo autores que aceptan la existencia de la fe pública y los que lo niegan; y, aún dentro de cada una de estas posiciones tampoco existe unanimidad, pues, en primer lugar, entre los que aceptan la existencia de un bien jurídicamente determinado que se llama “fe pública”, no todos están de acuerdo en el contenido conceptual de esta ni en su origen (PAREDES INFANZÓN, Jelio. Delitos contra la fe pública. Jurista Editores, Lima, 2001, p. 35).

(16) CASTILLO ALVA, José Luis. La Falsedad Documental. Jurista Editores, Lima, 2001, p. 24.

(17) MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., pp. 669 y 670.

(18) CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 26.

(19) PAREDES INFANZÓN, Jelio. Ob. cit., pp. 42-45.

(20) SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo V, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1963, p. 335.

(21) Sobre el tema SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo V, p. 155; NÚÑEZ, Ricardo. Derecho Penal argentino. Tomo VII, p 214; FONTáN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Tomo VII, pp. 507 a 509; BUOMPADRE, Jorge. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III, p. 593.

(22) RAMOS, Leoncio. Curso de Derecho Penal. Tomo V, 1935, p. 298. CNFed, Salas I, 9/8/89, JA, 1990-II-88, síntesis N° 3. BUOMPADRE, Jorge. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III, p. 593.

(23) CCrimCorrCap, “Fallos”, V-248.

(24) Díaz, Emilio. El Código Penal para la República Argentina. p. 582; Blasco Fernández de Moreda, en torno de la “creación imitativa de algo jurídicamente trascendente”, la “imitación de firmas” y el “perjuicio”, LL, 81-481.

(25) Por ejemplo, la CNCrimCorr 7/7/72, dijo que si bien el servicio militar de conscripción es una carga pública y las infracciones al mismo no son susceptibles de apreciación pecuniaria, “incurre en el delito de adulteración de instrumento público el soldado conscripto que adultera y hace uso de un certificado extendido por el médico militar, con el fin de hacer uso de licencia por enfermedad, por un periodo mayor que el que se le otorgó” (citado por Rubianes. El Código Penal y su interpretación jurisprudencial. Tomo V, N° 55, p. 512). Debiendo tener en cuenta que en la ley Argentina, la ley 17.531 de servicio militar obligatorio, ha sido derogada por la ley 24.429 de servicio militar voluntario, pero la jurisprudencia sigue siendo válida.

(26) “Falsificado un certificado de estudios, la posibilidad de perjuicio resulta indudable (…), pues en su mérito queda indebidamente habilitado el titular para cursar el último año de la enseñanza media” (CNCrimCorr, 13/11/70), citado por Rubianes. El Código Penal y su interpretación jurisprudencial. Tomo V, N° 52, p. 512.

(27) RAMOS, Juan. Curso de Derecho Penal. Tomo V, p. 299: “Aun cuando la firma libradora de un cheque haya sido falsificada con el consentimiento del titular de la cuenta corriente respectiva y pueda descartarse la existencia del perjuicio para el mismo, la posibilidad de perjuicio erga omnes, derivado de su eventual rechazo por diferencia de firma, basta para que se configure el delito de falsificación” (CNP en Econ, Sala III, 21/5/81, JA, 1982-I-585).

(28) BACIGALUPO. Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogotá, 1984, p. 80.

(29) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal-Parte General. Tomo I, 4ª edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1986, p. 371.

(30) WELZEL. Das Dutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung. p. 51. “Tatbestand is…ien rein begriffiches Gebilde”. Ídem, Derecho Penal alemán. Parte General, p. 76 y ss.

(31) PESSOA R., Nelson. Injusto Penal y tentativa. Desvalor de acción y desvalor de resultado, injusto tentado e injusto consumado. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 119.

(32) WELZEL, Hans. Ob. cit., p. 93 y ss.

(33) Este término procede del verbo punir (del latin punire), esto es, penar y significa por tanto penable (aunque este adjetivo no se usa), castigable con una pena.

(34) CONTRERAS GONZALES, María Elena. “Las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas legales absolutorias”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 173, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008, p. 127.

(35) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARAN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 6ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 404.

(36) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 7ª edición (reimpresión), editorial B. de F. Montevideo, 2005, p. 150.

(37) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Civitas, Madrid, 1997, p. 67.

(38) OCTAVIO DE TOLEDO, Emilio y HUERTA TOCILDO, Susana. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Editorial Castellanos, Madrid, 1986, p. 387. De igual opinión ANTÓN ONECA, José y RODRÍGUEZ MUÑOZ, José. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición, Akal, Madrid, 1986, p. 233.

(39) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARAN, Mercedes. Ob. cit., p. 405.

(40) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Ara Editores, Lima, 2004, p. 1019.

(41) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Lecciones de la parte general y el Código Penal. Editorial San Marcos, Lima, 1997, pp. 68 y 69.

(42) VILLAVICENCIO TERREROS, Luis Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 229.

(43) CHOCANO RODRÍGUEZ, Reiner. “Análisis dogmático de la falsedad documental del artículo 427 del Código Penal Peruano”. En: Revista Peruana de Doctrina & Jurisprudencia Penal. Tomo 1, Grijley, Lima, 2000, p. 501.

(44) PRADO SALDARRIAGA, Victor. Todo sobre el Código Penal. Tomo I, Idemsa, 1996, p. 303.

(45) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob. cit., p. 396.

(46) PAREDES INFANZÓN, Jelio. Ob. cit., p. 117.

(47) SOLER, Sebastián. Ob. cit., pp. 346 y 347.

(48) CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Parte Especial. Vol. 7, 4ª edición, Temis, Bogotá, p. 300.

(49) CREUS / BUOMPADRE. Falsificación de documentos en general. 4ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 95.

(50) ORTIZ. “La falsificación de documento privado”. En: Revista de Ciencias Penales. p. 207 y ss.

(51) CARRERAS. El perjuicio en el delito de falsedades documentales. JA, 16-518 y 519. Mantiene el mismo criterio en los delitos de falsedades documentales, p. 118 y ss. (El perjuicio debe ser abarcado por el dolo).

(52) La Doctrina Argentina se unifica en torno a esta opinión aunque se ha señalado que Ramos parece estar apartado de ella. Sobre la posición de dicho autor, ver CARNELLI. “El perjuicio en la falsificación de documento privado ¿es una condición objetiva de punibilidad?”. En: Revista de Derecho Penal. N° 4, 1945, pp. 587 y 588.

(53) GÓMEZ, Eusebio. Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires, pp. 181 y 182.

(54) CASTILLO ALVA. Ob. cit., pp. 71 y 79.

(55) REVILLA LLAZA, Percy. “La aptitud para producir un perjuicio en el delito de falsificación de documento”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 133, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2004, p. 95.

(56) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Estudios de Derecho Penal. Parte Especial. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 660.

(57) Casación N° 150-2010-La Libertad, de fecha cinco de mayo del dos mil once, emitida por la Sala Penal Permanente.

(58) MAPELLI CAFFARENA, Borja. Estudio jurídico dogmático sobre las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. Ministerio de Justicia Madrid-España, 1990, p. 81.

(59) BRICOLA, citado por Mapelli. Ob. cit., p. 81.

(60) Como se sabe, la teoría del ilícito penal va de la mano del concepto de acción desarrollada por Hans Welzel, quien aceptaba la teoría de las normas de Binding, por lo que necesariamente si una norma mandaba o prohibía algo, era prohibición de estar dirigido a través de conductas finales en función al tipo penal. La discusión posterior estaría dirigida al problema de la ubicación sistemática del resultado, si pertenece al tipo o es solo una mera condición objetiva de punibilidad.

(61) ROXIN. Ob. cit., p. 986.