Se denomina prueba ilícita a aquel material probatorio que ha sido obtenido o practicado con violación de derechos fundamentales, y por ello no puede ser admitida y, en todo caso, valorado (si por error ha sido admitido) en un proceso penal, es decir, no debe producir efectos en el aludido proceso. Esta consecuencia es lo que se conoce como regla de exclusión del material probatorio ilícito, que debe extenderse hasta aquellas pruebas que en sí mismas son lícitas pero deriven de alguna prueba prohibida (como también se le llama a la prueba ilícita); en esto último consiste la figura del efecto reflejo de la prueba ilícita. Siendo este un tema de trascendental importancia en el marco de un proceso con todas las garantías y en donde se hayan vinculados directamente la afectación de derechos fundamentales, resulta necesario conocer los criterios que vienen adoptando los tribunales de justicia de nuestro país sobre dicho instituto.

►LA ILICITUD DE LA PRUEBA COMO LÍMITE DEL DERECHO A PROBAR

Ha quedado establecido a nivel jurisprudencial que el derecho de prueba no implica la obligación del órgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos. Por el contrario, es imperioso que se realice un análisis de cuál es el rol que cumple el medio probatorio, ya que así se podrá determinar, entre otras cosas, si el momento en que fue postulado era el que corresponde según las normas procesales sobre la materia. Así, entre otros, el medio probatorio debe ser lícito, es decir, no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida (STC Exp. Nº 6712-2005-PHC/TC).

Por ello –sostiene el Tribunal Constitucional–, la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez, debe reunir entre otras características la de constitucionalidad, la cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba (STC Exp. Nº 1014-2007-PHC/TC).

►CONCEPTO AMPLIO Y RESTRICTIVO DE LA PRUEBA ILÍCITA

En un primer momento, el Tribunal Constitucional partiendo de un criterio amplio consideró que: “La prueba ilícita es aquella en cuya obtención se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable” (STC Exp. Nº 02053-2003-HC/TC).

Posteriormente cambió su postura y sostuvo que en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los de rango legal o infralegal (STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC).

Desde nuestra perspectiva el concepto adecuado y que debe ser utilizado es el que se parte de una postura restrictiva de tal forma que se debe entender por prueba ilícita a aquella que ha sido obtenida o practicada con vulneración de derechos fundamentales, ya sea que estén reconocidos directamente en la Constitución o indirectamente por poseer una naturaleza análoga a aquellos expresamente reconocidos en nuestra ley fundamental(1).

►¿LA PRUEBA ILÍCITA O PROHIBIDA ES UN DERECHO FUNDAMENTAL?

El Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que “la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental, sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditada a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud” (STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC).

Aquí debemos señalar que la expresión adoptada por el Tribunal Constitucional de sostener que la prueba prohibida es un derecho fundamental, no es la más correcta, por cuanto las personas no tenemos derecho a una prueba prohibida, no existe la facultad reconocida de ejercitar una prueba prohibida. A lo que se tiene derecho es a que esa prueba prohibida no sea tomada en cuenta en el proceso, es decir a que sea excluida del mismo, por haber sido obtenida con violación de derechos fundamentales. Es la exclusión lo que tiene fundamento constitucional, con base en un proceso con todas las garantías. La exclusión de la prueba ilícita es una garantía constitucional para el resguardo de diversos derechos fundamentales como por ejemplo el derecho al debido proceso, derecho a la integridad psicosomática, el derecho a la intimidad, secreto de las comunicaciones, entre otros.

Siendo así existe en un segundo nivel la llamada prueba irregular o ilegal, que comprende a aquellas generadas con vulneración de las normas de rango ordinario, no constitucional, la que debe ser sometida al régimen de la nulidad procesal, y no a la regla de exclusión que se predica solamente para la prueba ilícita o prohibida.

► EFECTOS DE LA PRUEBA ILÍCITA: PROHIBICIÓN DE ADMISIÓN Y DE VALORACIÓN

En el ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artículo 159 del CPP de 2004, al señalar que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Como puede advertirse, el CPP de 2004 plantea la prohibición de que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violación de los derechos fundamentales” (STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC).

►OPORTUNIDAD DE SOLICITAR LA INEFICACIA DE LA PRUEBA ILÍCITA EN SEDE PENAL Y CONSTITUCIONAL

Para evaluar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación jurídica del beneficiario, el Tribunal Constitucional considera necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal, a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas. Si el proceso penal aún no concluye, la demanda de su exclusión a través de un proceso constitucional se realiza en forma prematura, por lo que deviene en improcedente (STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC).

De este modo la obtención ilícita de medios probatorios solo se puede evaluar a través de un hábeas corpus contra resoluciones judiciales cuando exista una sentencia que defina la situación jurídica de un procesado, para lo cual será necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas (STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC).

Creemos que cuando el Tribunal Constitucional señala que resultaría prematuro valorar si tales elementos vulneran el derecho al debido proceso conexo con la libertad personal, está haciendo referencia a la circunstancia de que primero la licitud o no de determinado material probatorio debe ser analizado en sede de la justicia ordinaria, o sea a través de los instrumentos que prevé el proceso penal en sus diversas etapas y, solo cuando se hayan agotado tales instancias es que se podrá recurrir a los procesos constitucionales para solicitar la exclusión del material probatorio prohibido.

Ahora bien en sede penal la exclusión de la prueba ilícita debe darse en el primer momento en que se tenga conocimiento de su existencia. En tal perspectiva si el control sobre la licitud de las pruebas debe efectuarse ya en sede de admisión, corresponde al juez de garantías (Juez de la Investigación Preparatoria) controlar que las pruebas que se ofrezcan en las acusaciones sean lícitas, es decir que no se hayan obtenido con vulneración de derechos constitucionales. En tal perspectiva cuando la prueba ilícita se evidencie de forma inmediata y el juez se percate de ello, entonces, la exclusión de la prueba ilícita debe ser declarada de oficio, no es necesario que sea instada por las partes. Ello conforme al artículo 150 del CPP de 2004, el cual prescribe que puede ser declarada de oficio la nulidad de actuaciones procesales que adolezcan de defectos que afecten el contenido esencial de los derechos y garantías constitucionales.

Asimismo, si en el desarrollo de las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria se pretenden incorporar una fuente de prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, y no se ha declarado su exclusión de oficio, el imputado puede hacer uso de la vía de tutela ante el Juez de la Investigación Preparatoria, conforme al artículo 71.4 del CPP de 2004, en defensa de sus derechos, solicitando la inadmisión de la prueba ilícita como una medida de corrección.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia (Acuerdo Plenario Nº 5-2010/CJ-116) ha señalado que: “Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente –en los casos en que esta sea la base de sucesivas medidas o diligencias– siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71 del NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba –axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona– que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la prueba –regulado en el artículo 159 del acotado Código– que establece que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección”.

Otro momento en que se puede solicitar la inadmisión de una prueba ilícita es en la etapa intermedia, específicamente en la audiencia preliminar regulada por los artículos 351 y 352 del CPP de 2004, donde las partes tendrán oportunidad de debatir sobre la admisibilidad de la prueba ofrecida y el juez de decidir sobre la admisión de los medios de prueba ofrecidos.

Ahora bien, si la prueba ilícita fue incorporada indebidamente en el proceso, entra aquí el segundo supuesto del efecto de la inutilizabilidad de este material probatorio, esto es, la prohibición de valoración, por el cual el juez al momento de la deliberación deberá excluirla de la valoración, pues conforme a lo establecido en el artículo 159 del CPP de 2004 el juez no puede utilizar los medios de prueba –se entiende que la fuente de prueba ya fue incorporada al proceso mediante la actuación del medio de prueba o su oralización– que contengan fuentes de prueba obtenidas con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales.