Excepcionalmente, ante la desestimación del fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquel –que se erige en requisito de admisibilidad–, y siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal. En este caso, la función del juez de la investigación preparatoria –ante el incumplimiento notorio u ostensible por el fiscal de precisar los hechos que integran los cargos penales– sería exclusiva y limitadamente correctora. Bajo ningún concepto el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación.

ACUERDO PLENARIO N° 2-2012/CJ-116.- ACUERDO PLENARIO EN MATERIA PENAL SOBRE AUDIENCIA DE TUTELA E IMPUTACIÓN SUFICIENTE

FUNDAMENTO Artículo 116 TUO LOPJ

ASUNTO Audiencia de tutela e imputación suficiente

Lima, veintiséis de marzo de dos mil doce.

El Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República y los Jueces Supremos de lo Penal de este Máximo Tribunal de Justicia Ordinario, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1° Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa N° 053-2012-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal –que incluyó el Foro de “Participación Ciudadana”– de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

2° El I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal se realizó en tres etapas. La primera etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país, quienes intervinieron con sus valiosos aportes en la identificación y análisis de los tres problemas hermenéuticos y normativos seleccionados. Para ello se habilitó el Foro de “Participación Ciudadana” a través del portal de Internet del Poder Judicial, de suerte que se logró una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación.

3° La segunda etapa consistió en el desarrollo de la Audiencia Pública, que se llevó a cabo el doce de marzo del presente año. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario, los señores Giammpol Taboada Pilco (Juez de Investigación Preparatoria de La Libertad); Julio César Espinoza Goyena (Representante del Instituto de Ciencia Procesal Penal); Eduardo Remi Pachas Palacios y Mario Pablo Rodríguez Hurtado, profesores de Derecho Procesal Penal.

4° La tercera etapa del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal comprendió el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios, con la designación de Jueces Supremos Ponentes para cada uno de los tres temas seleccionados. Esta fase culminó el día de la Sesión Plenaria realizada en la fecha con participación de todos los Jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepción del doctor Pariona Pastrana, quien se encontraba de vacaciones), con igual derecho de voz y voto. Es así, como finalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a pronunciar resoluciones vinculantes con el fin de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.

5° La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario.

Interviene como Ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

6°. Los rasgos generales o características esenciales de la acción de tutela jurisdiccional penal, normada en el artículo 71 del Nuevo Código Procesal Penal –en adelante, NCPP– han sido abordados en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116.

Los derechos fundamentales que se protegen son aquellos previstos en el citado artículo 71 del NCPP. Uno de ellos es el: conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado (artículo 71.2, “a”). Debe entenderse por “cargos penales”, aquella relación o cuadro de hechos –acontecimiento histórico–, de relevancia penal, que se atribuye al imputado y que, prima facie, justifican la inculpación formal del Ministerio Público.

El artículo 336.2, “b” del NCPP, sobre este extremo, fija como contenido de la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria –en adelante, DFCIP–, “los hechos y la tipificación específica correspondiente. El fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación”.

7° Es evidente, por lo demás, que el nivel de precisión de los hechos –que no dé su justificación indiciaria procedimental–, atento a la propia naturaleza jurídica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción penal por el Fiscal, debe ser compatible –cumplidos todos los presupuestos procesales– con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal –es decir, que impulse el procedimiento de investigación–. Tal consideración, como se sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y asentada en la experiencia criminalística de que, en pureza, existe un hecho de apariencia delictiva perseguible –presupuesto jurídico material– atribuible a una o varias personas con un nivel de individualización razonable y riguroso.

Lo expuesto explica que una de las características del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria –o, mejor dicho, “delimitación progresiva del posible objeto procesal”–, y que el nivel de precisión del mismo –relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía– tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía. En iguales términos, como no podía ser de otro modo, se ha pronunciado la STC Exp. N° 4726-2008-PHC/TC, del 19 de marzo de 2009, aunque es de aclarar que el nivel de detalle del suceso fáctico está en función a su complejidad y no necesariamente a su gravedad.

8° En nuestro nuevo sistema procesal penal no corresponde al órgano jurisdiccional, como en otros contados modelos procesales, un amplio control de los presupuestos jurídico-materiales en sede de investigación penal preparatoria, cuyo señorío ejerce a plenitud el Ministerio Público –distinto es el caso, por cierto, de las otras etapas o fases procesales– (verbigracia: artículo 15.3 del Estatuto de Roma de la Corte Penal).

Bastaría, en principio, la mera afirmación por el fiscal de un suceso aparentemente típico para la configuración formalmente válida del proceso penal –el acto de imputación, si bien procesal, no es jurisdiccional–. Solo en definidos momentos y precisos actos procesales está reservado al órgano jurisdiccional intervenir para enmendar presuntos desafueros del fiscal a propósito de la expedición de la DFCIP. Este sería el caso, por ejemplo, de la delictuosidad del hecho atribuido y de los presupuestos procesales, en que el NCPP prevé vías específicas para su control jurisdiccional –el supuesto más notorio es el de la excepción de improcedencia de acción: artículo 6.1, “b” del NCPP–.

9° Es evidente, asimismo, que no puede cuestionarse en vía de tutela jurisdiccional penal el nivel de los elementos de convicción o su fuerza indiciaria para anular la DFCIP, puesto que se trata de un presupuesto procesal –bajo cargo exclusivo de la jurisdicción ordinaria (así, STC Exp. N° 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010)–, cuyo control está reservado al requerimiento fiscal que da por conclusa la fase de investigación preparatoria e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya no sospecha inicial simple, sino “sospecha suficiente” –se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad, sospecha que a su vez alcanza a un convencimiento por el órgano jurisdiccional de la existencia de los presupuestos procesales y de la punibilidad de la conducta imputada–, plenamente controlable en este caso (vide: artículos 344.1, 346.1, 350.1, “a” y 352.2 y 4 del NCPP).

Así las cosas, se entiende que el parágrafo 14 del Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 limite el ejercicio de la acción de tutela, a la que califica de “residual”, a los derechos taxativamente enumerados en el artículo 71 del NCPP, y que el parágrafo 18 fije como criterio base la irrecurribilidad de la DFCIP.

10° Ahora bien, la garantía de defensa procesal, desarrollada por el artículo IX del Título Preliminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados “derechos instrumentales” (derecho a la asistencia de abogado, utilización de medios de prueba pertinente, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable), los denominados “derechos sustanciales”, que son presupuestos básicos de su debido ejercicio, entre ellos la comunicación detallada de la imputación formulada contra el imputado. Su efectividad, sin duda, como correlato del conocimiento de los cargos (artículo 72.2, “a” del NCPP), requiere inexorablemente de que los hechos objeto de imputación en sede de investigación preparatoria (vide: artículo 342.1 del NCPP) tengan un mínimo nivel de detalle que permita al imputado saber el suceso histórico que se le atribuye y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar.

Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectiva, la cual no puede quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa principal de enjuiciamiento: la defensa se ejerce desde el primer momento de la imputación (vide: artículo 139.14 de la Constitución), que es un hecho procesal que debe participarse a quien resulte implicado desde que, de uno u otro modo, la investigación se dirija contra él, sin que haga falta un acto procesal formal para que le reconozca viabilidad.

Es evidente, a partir del modelo procesal asumido por el NCPP, que el imputado, en un primer momento, deberá acudir al propio Fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de los hechos atribuidos –este derecho de modo amplio lo reconoce el artículo 71.1 del NCPP–.

11° Muy excepcionalmente, ante la desestimación del Fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquel–que se erige en requisito de admisibilidad–, y siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal.

En este caso la función del Juez de la Investigación Preparatoria –ante el incumplimiento notorio u ostensible por el Fiscal de precisar los hechos que integran los cargos penales– sería exclusiva y limitadamente correctora –disponer la subsanación de la imputación plasmada en la DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia sería del caso incorporar en la decisión judicial para evitar inútiles demoras, pedidos de aclaración o corrección, o cuestionamientos improcedentes–. Bajo ningún concepto el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación.

III. DECISIÓN

12° En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la intervención del Presidente del Poder Judicial, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

ACORDARON:

13° ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 6 al 11.

14° PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado Estatuto Orgánico.

15° PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber.

Ss. SAN MARTÍN CASTRO; VILLA STEIN; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ TINEO; BARRIOS ALVARADO; SALAS ARENAS; PRÍNCIPE TRUJILLO; NEYRA FLORES; VILLA BONILLA; MORALES PARRAGUÉZ

NUESTRA OPINIÓN

El presente Acuerdo Plenario reconoce implícitamente que existe un derecho a una imputación necesaria, que con mayor propiedad denomina como suficiente, en tanto no basta cualquier imputación para iniciar un proceso penal a un ciudadano sino que se requiere que tal imputación sea suficiente en la medida que manifieste la existencia de un delito, que existan indicios de la intervención del sindicado en dicho evento delictivo.

La imputación penal suficiente o concreta como también se le llama, tiene como fundamentos:

- Legalidad en la tipificación.

- Motivación de las resoluciones judiciales y fiscales.

- El derecho a una adecuada defensa para el imputado.

La imputación suficiente o concreta es un derecho de los justiciables a obtener de los órganos estatales explicaciones concretas de los cargos que le imputan, y es obligación de los órganos estatales brindar esa información a los justiciables. Es una obligación porque proviene de la motivación de las resoluciones (ya sean judiciales o fiscales) y del correcto juicio de tipicidad; y es un derecho porque proviene del derecho de defensa que le asiste a todo ciudadano al cual se le imputa un hecho criminoso.

Consideramos correcto que los magistrados hayan sostenido que si se vulnera este derecho, el imputado pueda hacer uso –aunque de manera excepcional– de la tutela de derechos para buscar corregir tales defectos que cometa el titular de la acción penal. Y es que todo ciudadano que se vea sometido a un proceso, debe saber desde un inicio cuál es el hecho que se le imputa, así como la vinculación que se le reputa con ese hecho.

Siendo así, entonces el fiscal cuando emita la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria ya debe realizar una formulación concreta de los cargos que le imputa a un determinado ciudadano que lo vincula con el ilícito penal. Por lo tanto, si no existe una imputación concreta en dicha disposición el imputado puede solicitar la audiencia de tutela de derechos para que el juez inste al fiscal a que formule correctamente los cargos imputados, de forma que el ciudadano imputado pueda ejercer de la menor manera el derecho fundamental de defensa.

Es así como debe entenderse la imputación concreta y la existencia de la tutela de derechos, de lo contrario carecería de sentido que la expresión legal que prevé el artículo 71.4 del CPP de 2004 señale que el conocimiento de los cargos en contra de un imputado deba realizarse después de producida, por ejemplo, la acusación fiscal, es decir, en la etapa intermedia del proceso. En esta línea, cabe preguntarnos: ¿recién con la acusación fiscal el imputado sabrá qué es lo que se le imputa? ¿Recién con la acusación fiscal el abogado defensor podrá ejercer su estrategia de defensa, cuando está ad portas del juzgamiento, si lo que se quiere es que la defensa sea eficaz mucho tiempo antes para precisamente evitar el juzgamiento de su patrocinado?

Es por tales razones que resulta correcto que si el fiscal no realiza una imputación concreta con la disposición de continuación y formalización de la investigación preparatoria, entonces se pueda acudir a la audiencia de tutela de derechos en busca de saber cuál es el delito que se imputa y en qué nivel: autoría o participación.

( COMENTARIO )

COMENTARIOS AL ACUERDO PLENARIO N° 2-2012/CJ-116 SOBRE AUDIENCIA DE TUTELA E IMPUTACIÓN SUFICIENTE (O NECESARIA)

Como antecedente tenemos que referirnos al Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 que fijó como regla jurídica respecto de la Audiencia de Tutela y la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria, que siendo un acto unilateral del Ministerio Público, no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el juez; y cumple una función esencialmente garantista ya que informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es de la imputación jurídico-penal que se dirige en su contra. En el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnicos para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación.

Los Jueces Supremos se plantearon discutir nuevamente la forma de controlar la imputación del Ministerio Publico sin necesidad de invadir sus fueros: un tema complicado, teniendo en cuenta el principio acusatorio arribando al Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116.

En el sexto considerando de este Acuerdo se ha señalado que uno de los derechos fundamentales que tutela el artículo 71 del NCPP es el conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado (artículo 71.2.a) debiendo entenderse estos, como los hechos de relevancia penal que se le atribuyen al imputado y que en primera instancia justifican la inculpación formal del Ministerio Público. Estos hechos deben estar contenidos en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria, regulada por el artículo 336.2.b del NCPP que dice que la referida decisión del fiscal debe comprender los hechos (se entiende con contenido delictuoso) y la tipificación específica correspondiente. El fiscal podrá, facultativamente, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación. Es decir que los hechos se estructuran con un determinado grado de fijación, mientras que la calificación jurídica puede ser variable.

En la lógica que el proceso penal es dialéctico, y de cognición, los contornos específicos del hecho se van a desarrollar en la acusación como acto culminante de la investigación preparatoria y cuya imputación contenida en la acusación, es lo que se convertirá en objeto del proceso. Nos explicamos con un ejemplo: Se imputa el hecho punible de robo realizado por Juan en agravio de Pablo. Este hecho estará contenido en la disposición de formalización; pero en el proceso, puede arribarse a una imputación más precisa sin abandonar el fáctico hipotético de robo, y establecerse que fue bajo amenaza y no violencia, que se empleó arma de fuego como agravante, o fue durante la noche, etc.

En el ámbito de los datos que deben sustentar la imputación inicial es razonable que en el considerando séptimo del Acuerdo se establezca que el nivel de precisión de los hechos, atendiendo a la propia naturaleza jurídica de la disposición y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción penal por el fiscal, debe ser compatible, cumplidos todos los presupuestos procesales, con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal que deba estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y asentada en la experiencia criminalística de que existe un hecho de apariencia delictiva perseguible (presupuesto jurídico-material) atribuible a una o varias personas con un nivel de individualización razonable y riguroso.

Además en esta línea de pensamiento los Jueces Supremos consideran que una de las características del hecho investigado es su precisión o delimitación progresiva en el curso de la investigación preparatoria como posible objeto procesal (que se plasmará en la acusación); y que el nivel de precisión del mismo tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso (se entienden en el inicio de la investigación preparatoria con su formalización por disposición del fiscal).

El Pleno de Jueces Supremos considera que el presupuesto jurídico material, esto es que exista un hecho de apariencia delictiva perseguible, no puede ser controlado con amplitud por el juez, y que la simple afirmación por el fiscal de un suceso aparentemente típico basta para la configuración formalmente válida del proceso penal. El juez, solo en definidos momentos, puede intervenir para enmendar lo que denominan “presuntos desafueros del fiscal” en la expedición de la disposición tanto en el ámbito de los presupuestos procesales (un ejemplo: la competencia), con excepción de los elementos de convicción puesto que se trata de un presupuesto procesal que será controlado en la etapa intermedia si hay acusación fiscal.

Fuera de esto el Acuerdo Plenario para controlar la imputación deficiente del Ministerio Público, ha establecido que muy excepcionalmente, ante la desestimación del fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquel de corregir su imputación se justifica acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal y el juez ante el incumplimiento notorio u ostensible por el fiscal de precisar los hechos que integran los cargos penales, con una finalidad limitadamente correctora dispondrá la subsanación de la imputación plasmada en la disposición fiscal y que bajo ningún concepto el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación. Entonces estamos básicamente ante una audiencia de tutela exhortativa, pues si el fiscal no subsana la imputación, y habiéndose cerrado correctamente el camino de la anulación, se entiende que retornamos al criterio del anterior Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116, esto es el uso de los medios de defensa técnicos.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• CASTILLO ALVA, José Luis. “El principio de imputación necesaria. Una primera aproximación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 161, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2007.

• REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Alcances del principio de imputación necesaria en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2011.

(*) Abogado por la UNMSM. Egresado de Maestría en Derecho Civil y Comercial y Maestría en Ciencias Penales en la UNMSM. Post Título en Derecho Procesal Constitucional de la PUCP. Juez Superior (p) de la Corte Superior de Justicia del Callao. Docente de Derecho Procesal Penal-Facultad de Derecho de la UNMSM.