La autora se muestra de acuerdo con los argumentos de la Sala Suprema, sin embargo, considera que, dado que esta sentencia casatoria constituye un referente obligatorio al no existir ley sobre las técnicas de procreación asistida, debieron desarrollarse con profundidad otros puntos, tales como la interpretación del artículo 7 de la Ley General de Salud y lo concerniente a los vientres de alquiler, y no limitarse a resolver la controversia.

INTRODUCCIÓN

La sentencia bajo comentario emitida por la Sala Permanente de la Corte Suprema con fecha 11 de agosto de 2011, y hace poco notificada, constituye un valioso antecedente a tener en cuenta al momento de resolver un caso relacionado al uso de las muy difundidas técnicas de procreación asistida.

Se trata de la primera vez que la máxima instancia del Poder Judicial emite pronunciamiento sobre un tema tan delicado, porque vincula la vida junto con el desarrollo de las nuevas tecnologías, en este caso, reproductivas.

Primero veremos lo concerniente a la ovodonación para luego analizar el caso bajo comentario y finalmente presentar las conclusiones a las que hemos llegado.

I. OVODONACIÓN

Debemos comenzar definiendo lo que son las técnicas de procreación asistida. Conocidas también como técnicas de reproducción asistida o TERAS, son procedimientos desarrollados con la finalidad de ayudar a las parejas que no podían tener descendencia de modo natural, a tenerla. Particularmente no usamos el término “reproducción”(1)por considerar que es un término que significa “hacer copias”, el que es inadecuado para utilizarlo en temas vinculados a seres humanos, es por ese motivo que preferimos el término “procreación” que significa engendrar(2).

Las técnicas de procreación asistida son de dos tipos:

a) Inseminación Artificial: consiste en introducir semen previamente recolectado en el aparato reproductor femenino.

b) Fecundación Extrauterina: consiste en lograr la fecundación de un óvulo fuera del cuerpo de la mujer, y luego implantar el embrión en el aparato reproductor de esta.

Ambas técnicas pueden ser homólogas si los gametos proceden de la misma pareja, o heteróloga si proceden de algún tercero ajeno a esta, por ello las primeras no generan cuestionamientos de carácter legal sino algunos cuestionamientos de carácter moral por parte de sectores muy conservadores, mientras que las segundas sí generan una serie de problemas de carácter legal, como se ha dado en el caso que nos ocupa.

La ovodonación(3) consiste en utilizar para la técnica, el óvulo de una mujer ajena a la pareja, quien renuncia a cualquier derecho sobre su óvulo, y renuncia a ser reconocida como madre del niño que pudiera nacer a partir de la fecundación de su óvulo.

Desarrolladas desde los años setenta, a la fecha las técnicas de procreación asistida han alcanzado un desarrollo acelerado, pues desde 1978, año en que nació la primera bebé probeta en Inglaterra, a la fecha han nacido miles de niños por estas técnicas, y ya se realiza incluso la fecundación de un óvulo con un solo espermatozoide, o inclusive hay niños que nacen luego de muertos los padres. Situaciones como esta última, han dado lugar a sendas discusiones y es abundante la bibliografía que desarrolla, entre otros temas, los relacionados a los usos indebidos de las técnicas, pues si bien en un momento la finalidad era de ayudar a las parejas, actualmente su uso indiscriminado está permitiendo una reificación del ser humano, situación a la que contribuye la falta de legislación sobre el tema.

A nivel internacional existen recomendaciones(4) y leyes sobre técnicas de procreación asistida(5) pero en nuestro país no se cuenta con ninguna ley, a pesar de que hace más de una década dichas técnicas se realizan en el Perú, hecho que ha generado problemas como el que ahora comentamos. Por eso la trascendencia de la Casación bajo comentario, que se constituye en el primer antecedente jurisprudencial sobre el tema, el que permitirá a futuro poder resolver a nivel judicial las nuevas causas que sobre técnicas de procreación asistida se presenten en nuestro país, pues tal como lo señala la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 22, las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales son de obligatorio cumplimiento en todas las instancias, esto significa además, que a falta de ley sobre la materia, debemos recurrir a la casación bajo comentario.

II. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA

En el caso que dio lugar a la Casación bajo comentario, una pareja acudió a una clínica de fertilidad para hacer uso de las técnicas de procreación asistida. Para acceder al tratamiento, en la clínica de fertilidad suscribieron tres documentos denominados: a) Consentimiento informado. Crioconservación de embriones humanos, b) Solicitud de crioconservación de espermatozoides, y, c) Convenio de realización de técnicas de reproducción asistida

El primer documento fue suscrito el 5 de agosto de 2004, y en él la pareja declara haber sido informada debida y completamente del proceso, y del costo del proceso de crioconservación de embriones. En el segundo documento, suscrito el 17 de agosto de 2004, el demandante acepta que su semen sea almacenado en el laboratorio de la clínica de fertilidad por tiempo indeterminado, y autoriza a la clínica de fertilidad a que, en caso de que fallezca, sus gametos sean desechados.

En el tercer documento, suscrito el 18 de agosto de 2004, la pareja declara encontrarse en buen estado de salud psicológico y que acuerdan someterse a las técnicas de procreación asistida, reconociendo que para la técnica se utilizará el semen del varón y el óvulo de una cedente anónima, y se comprometen a no investigar la identidad de la persona que entregó el óvulo. En este último documento, la pareja declara que el concebido por medio de las técnicas será parte de su familia y tendrá la condición de hijo, por lo que se comprometen a asumir los deberes y derechos que tienen como padres; finalmente, ambas partes renuncian a cualquier acción civil, penal u otra que pudiera originarse en los hechos detallados en el documento.

Luego de realizada la técnica la pareja tuvo una niña, pero surgieron desavenencias en la pareja que llevaron a que se inicien una serie de procesos judiciales entre ambos. El proceso que dio lugar a la ejecutoria que comentamos, tiene su origen en la demanda interpuesta por el varón, quien solicita que se declare la nulidad de los actos jurídicos contenidos en los documentos denominados autorización de fertilización in vitro y transferencia embrionaria del 5 de agosto de 2004 y el convenio de técnicas de reproducción asistida del 18 de agosto de 2004 suscrito por las partes, invocando el artículo V del Título Preliminar del Código Civil y el inciso 4) del artículo 219 del mismo Código, argumentando que por razones sentimentales accedió a tener descendencia con la demandada, pero debido a que no podían tener descendencia por medios naturales, recurrieron a una clínica de fertilidad para realizar una técnica de procreación asistida, siendo la condición de que conciban con sus propios gametos; agrega que entre el 5 y 17 de agosto de 2004 a solicitud de la demandada suscribió un documento denominado Autorización de fertilización in vitro y tres papeles en blanco.

Otro de los argumentos del demandante es que la demandada le ocultó su infertilidad, lo que recién conoció por una prueba de ADN que determinó que no era madre de la niña nacida por las técnicas con su espermatozoide y el óvulo de una mujer que desconoce. Asimismo, que los documentos no cuentan con el logotipo de la clínica de fertilidad, ni testigos ni ha sido suscrito ante notario público. Además argumenta que los documentos cuya nulidad se demanda están siendo indebidamente utilizados por la demandada en diversos procesos judiciales, lo que le ha causado daño económico y moral, legitimándose una maternidad que no le corresponde a la demandada y manteniendo la tenencia de una niña que no es su hija.

En primera instancia, el juez de la causa declaró infundada la demanda en todos sus extremos, fundamentando su decisión en que en la cuarta cláusula del Convenio de realización de técnicas de reproducción asistida, los solicitantes (demandante y demandada) autorizan que el semen del demandante sea combinado con el óvulo donado; y que en la quinta cláusula se consigna el consentimiento de la pareja para recurrir a las técnicas y en la octava se indica que ambas partes reconocen que han leído el texto del acuerdo que suscriben y renuncian a toda acción de carácter legal, y que además este acto fue posteriormente ratificado con la Autorización de Fertilización in vitro efectuada en formato de la clínica de fertilidad, de lo que se concluye que ambas partes conocían el procedimiento a ser utilizado en la técnica de procreación asistida a la que se sometían, por lo que los documentos cumplen con los requisitos de validez señalados en el artículo 140 del Código Civil.

Apelada la sentencia, los autos se remitieron a la segunda instancia en donde la demanda fue revocada y reformándola la declararon fundada y en consecuencia nulos los actos jurídicos detallados en la demanda, sin costas ni costos, fundamentando su sentencia en una errónea interpretación del artículo 7 de la Ley General de Salud(6), pues consideran que dicha norma prohíbe la ovodonación, cuando lo que realmente se prohíbe es la maternidad subrogada.

La Sala Suprema Civil declaró procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa por interpretación errónea del artículo 7 de la Ley Nº 26842 - Ley General de Salud, toda vez que según la demandada la Sala Superior interpretó la norma erradamente al considerar que prohíbe la ovodonación, cuando lo que prohíbe es el “vientre de alquiler”.

Finalmente, la Corte Suprema, con un voto en discordia, mediante la Ejecutoria bajo comentario resolvió el proceso en la última instancia, declarando fundado el recurso de casación, nula la sentencia de vista, y actuando como sede de instancia, confirmaron la sentencia emitida por el Juzgado Civil que declaró infundada la demanda presentada.

La Corte Suprema considera que el artículo 7 de la Ley General de Salud admite la práctica de las técnicas de procreación humana, e invocando la Declaración de Mónaco sobre Bioética y Derechos del Niño(7), las define como métodos supletorios no alternativos. Asimismo, diferencia la ovodonación de la maternidad subrogada, que no está reconocida en nuestro país, y si bien no existe legislación sobre las técnicas de procreación asistida con gametos de cedentes, amparándose en el axioma “todo lo que no está prohibido está permitido”, considera que la ovodonación no es ilícita ni está prohibida.

Luego, se analiza los documentos cuya nulidad se demanda, advirtiendo que el demandante declaró haber leído el documento que suscribe, siendo ello una manifestación válida de voluntad; además agregan que como consecuencia del uso de la técnica ha nacido una niña, quien se encuentra protegida en mérito al principio del interés superior del niño.

Consideramos que si bien los argumentos esgrimidos por la Sala Suprema Civil son válidos, esta dejó pasar una valiosa oportunidad para emitir un pronunciamiento más amplio sobre el tema, habida cuenta de que no existe legislación sobre las técnicas de procreación asistida.

En este sentido, creemos que debió pronunciarse, por ejemplo, acerca de la cesión de gametos, en los mismos términos en que se pronuncia el Informe Warnock, que señala en su sexta recomendación que la donación de óvulos es una técnica aceptada y reconocida en el tratamiento de la infertilidad, con las mismas recomendaciones y controles que las que tienen la inseminación artificial heteróloga y la fecundación in vitro, pues consideramos que recurrir a la Declaración de Mónaco es insuficiente, ya que este documento internacional está referido únicamente al tratamiento del niño en materia de biología y medicina, mas no versa sobre la utilización de las técnicas de procreación asistida, por lo que no constituye una recomendación adecuada para resolver el caso que nos ocupa.

Otro tema que mereció tratamiento es el referente a la protección de los niños nacidos mediante las técnicas de procreación asistida mediante gametos de cedentes anónimos, pues la casación también se fundamentaba en el hecho de que ya había nacido una niña de la pareja con el uso de las técnicas, para ello debió desarrollarse y no solo mencionarse la Convención sobre los Derechos del Niño, lo que se constituye en un documento de referencia obligatoria en los procesos en los que se estén discutiendo derechos de los niños y adolescentes.

Asimismo, debió efectuarse un análisis más profundo respecto a la interpretación del artículo 7 de la Ley General de Salud, en este sentido, desarrollar lo concerniente a los vientres de alquiler y su regulación a nivel internacional, lo mismo con la ovodonación, a fin no solamente de resolver la controversia sino además de ilustrar sobre el tema pues al no existir ley sobre la materia, necesariamente se recurrirá a esta Casación para resolver cualquier proceso similar donde el uso de las técnicas de procreación asistida esté en discusión.

Finalmente, en aplicación del artículo X del Título Preliminar del Código Civil, la Sala Civil debió dar cuenta al Congreso del vacío existente en nuestro país con respecto a la utilización de las técnicas de procreación asistida, y solicitar la emisión de una ley sobre la materia, toda vez que este es el inicio de los procesos en los que la tecnología de la procreación estará presente en los Tribunales Peruanos.

CONCLUSIONES

1. Esta Casación constituye un referente obligatorio para la solución de procesos relacionados al uso de las técnicas de procreación asistida.

2. Debió recurrirse a declaraciones internacionales sobre técnicas de procreación asistida a fin de resolver el caso que nos ocupa, pues la Declaración de Mónaco resulta insuficiente.

3. En uso del mandato contenido en el artículo X del Título Preliminar del Código Civil, la Corte Suprema debe informar al Congreso respecto al vacío normativo existente respecto a la regulación del uso de las técnicas de procreación humana asistida.

4. Este proceso de ovodonación no hace más que demostrar la necesidad de que en nuestro país se legisle sobre el uso de las técnicas de procreación asistida.

(*) Juez de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte. Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

(1) Vide: >lema.rae.es/drae/?val=reproducción>.

(2) Vide: <lema.rae.es/drae/?val=procrear>.

(3) Denominada también como donación de gametos.

(4) El primer documento internacional que se elaboró sobre las técnicas de procreación asistida fue el Report of the Committee of Enquiry into Human Fertilisation and Embriology, conocido como el Informe Warnock de 1984, que fue producto de una serie de reuniones de trabajo de diversos especialistas bajo la dirección de Dame Mary Warnock DBE. Este valioso documento contiene 13 capítulos, un apéndice y una lista de recomendaciones para el uso de las técnicas de procreación asistida, las que han servido de base para legislaciones internacionales sobre el tema. Ver: <http://www.hfea.gov.uk/docs/Warnock_Report_of_the_Committee_of_Inquiry_into_Human_Fertilisation_and_Embryology_1984.pdf>.

(5) Una de las leyes más conocidas es la Ley Española sobre Técnicas de Reproducción Asistida de España, Nº 35/1988 del 14 de noviembre de 1988, la que ha sufrido modificaciones a fin de adecuarla al avance de las técnicas. Ver: <http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1988-27108>.

(6) Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.

(7) Vide: <http://www.bioeticaweb.com/content/view/862/850/>.