El autor considera que la ovodonación sí se encuentra incluida en la prohibición del artículo 7 de la Ley General de Salud, al producirse una disociación entre madre genética y madre gestante. Sin embargo, ello no obsta a que una vez practicado este procedimiento de reproducción asistida se determine la maternidad legal a favor de la madre gestante, pues existen razones de peso para hacer prevalecer la maternidad social.

INTRODUCCIÓN

Un caso de ovodonación motiva una toma de posición de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema (Cas. Nº 4323-2010-Lima) acerca del siempre espinoso tema de la reproducción asistida.

La maternidad subrogada o vientre de alquiler –sostiene la sala– no se encuentra reconocida legalmente en nuestro país. En cambio, al hablar de la ovodonación, aduce que esta se rige por el axioma de que todo lo que no está prohibido está permitido: en tal caso se está en presencia de un vacío normativo y jurisprudencial, por lo que no se trata de un acto ilícito ni de un delito.

A continuación se revisará la pertinencia o no de tal criterio distintivo, dentro de los límites de la normativa nacional.

I. OVODONACIÓN

En primer lugar, corresponde determinar qué se entiende por ovodonación. Esta consiste en la cesión de óvulos de una tercera persona a fin de que sean fecundados con espermatozoides del marido o conviviente y, posteriormente, transferidos al útero de la pareja.

Se emplea, de modo general, para casos de infertilidad, en los que la mujer receptora no pueda ovular pero sí gestar. No obstante, también puede recurrirse a este procedimiento en casos en que no se quiera transmitir alguna enfermedad genética al descendiente, ya que el vínculo entre quien gestó y el niño se reduce a un vínculo biológico mas no genético. Este último se verifica con la cedente.

Así lo expresa la American Society for Reproductive Medicine:

“If pregnancy occurs, the recipient will have a biological but not genetic relationship to the child; her partner will be both biologically and genetically related”(1).

II. MATERNIDAD SUBROGADA

A diferencia de la ovodonación, la maternidad subrogada se presenta en casos de deficiencia uterina, por lo cual se busca una tercera persona a fin de que esta lleve a cabo la gestación. Se pueden emplear óvulos de la primera o de la gestante.

En el primer caso, la madre genética no coincide con la gestante; mientras que en el segundo, la gestante también aporta el material genético. En lo que sigue se tomará en cuenta únicamente el primer supuesto.

De lo anterior se verifica que tanto en la ovodonación como en la primera modalidad de maternidad subrogada las calidades de madre genética y madre gestante recaen en personas distintas.

III. LEY GENERAL DE SALUD

La similitud entre estas figuras tiene importancia a efectos de la aplicación de la legislación peruana con respecto a la reproducción asistida. Al respecto, es conocida la prohibición contenida en el artículo 7 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, publicada el 20 de julio de 1997, en cuyo primer párrafo se dispone que:

“Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona”.

Cabe advertir que esta es una norma de orden público, como claramente lo enuncia el artículo IX del Título Preliminar de la misma Ley General de Salud.

IV. CRÍTICA DE LOS ARGUMENTOS DE LA SALA

Con facilidad se entiende, entonces, que si la ovodonación implica una disociación entre maternidad genética y maternidad gestacional, al recaer dichas calidades en personas distintas, se encuentra incluida dentro de la previsión normativa, la cual establece como una necesidad el que ambos tipos de maternidad recaigan en una sola persona.

De modo que no se encuentra explicación para la decisión de la Sala Suprema de entender que la ovodonación está permitida por existir un vacío legal.

Tampoco se explica por qué se dice que la maternidad subrogada no se encuentra reconocida legalmente, a diferencia de lo afirmado para la ovodonación. Con toda probabilidad se pensó que la primera se encontraba prohibida por aplicación del artículo 7 de la Ley General de Salud, ¿cómo admitir entonces la ovodonación si también se encuadra en la previsión normativa?

Si se quisiera encontrar una explicación en la aplicación que efectúa la sala del principio del interés superior de la niña, debe repararse en que ambos procedimientos están destinados a la procreación, de forma que si en vez de una ovodonación se hubiera recurrido a la maternidad subrogada, también existiría un interés superior que proteger.

De igual manera, en lo atinente a la protección del concebido, este se presentará en ambos procedimientos; sin mencionar el problema común de los embriones supernumerarios.

V. MATERNIDAD LEGAL EN LA OVODONACIÓN

Más allá de las objeciones resulta comprensible por qué la Sala entiende que la ovodonación no se encuentra comprendida en la prohibición del citado artículo 7, pues de esa manera se evita la nulidad establecida en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, ya que –como se vio– se estaría contrariando una norma de orden público. Y al sortear la nulidad de los actos jurídicos involucrados, de seguro se buscó eludir los efectos perniciosos que conllevaría para la niña, cuya maternidad legal –así debieron pensar los juzgadores– recaería en la cedente del óvulo, aparte de las incómodas consecuencias de retrotraer los efectos ya producidos de los actos nulos.

Sin embargo, la determinación de la maternidad legal queda fuera de los efectos de la nulidad, pues una vez realizado el procedimiento y en presencia de un nuevo ser, surge de forma inexorable la necesidad de determinar quién será la madre, así la ovodonación se encuentre prohibida. Lo mismo ocurre con la maternidad subrogada o con cualquier otro procedimiento que conlleve la disociación entre maternidades.

Con todo, del examen de la normativa la conclusión que uno puede extraer es que no se ha previsto una solución específica al respecto. A pesar de ello se podría argüir con base en el artículo 371 del Código Civil, ubicado en el título sobre filiación matrimonial, que la maternidad solo podría impugnarse en casos de parto supuesto o de suplantación de hijo, y que ninguna de estas hipótesis incluye el aporte de material genético distinto del de la gestante, por lo que no podría impugnarse la maternidad de esta última.

Ahora bien, el artículo 373 del mismo código permite que el hijo pida que se declare su filiación; no obstante, el artículo 376 se lo niega cuando concurran la posesión constante de estado y el título que dan las partidas de matrimonio y nacimiento. Dentro de estos márgenes ¿podría el hijo matrimonial obtener que se declare su filiación con la cedente del óvulo? Parece poco probable.

Situación análoga se presenta en la filiación extramatrimonial, en donde cabe la declaración judicial de maternidad cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo, conforme a lo dispuesto por el artículo 409 del Código Civil. Ello derivaría en que la maternidad se determine según el parto, de no ser por la puerta abierta a la primacía del vínculo genético por el artículo 413, que admite la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Vale decir que si en la ovodonación se efectuara el examen del ADN la maternidad le correspondería a la cedente del óvulo.

Pese a esta dualidad de resultados en ambos tipos de filiación, hay muy buenas razones para hacer prevalecer la maternidad social, no así la genética, en el supuesto de la ovodonación, por lo que sería madre la gestante, quien recurrió al procedimiento a causa de su infertilidad, o, en otras palabras, quien quiso tener al hijo.

VI. UNAS PALABRAS SOBRE MATERNIDAD SUBROGADA

Mucho más difícil es la solución en casos de maternidad subrogada. La judicatura ya emitió un pronunciamiento sobre el tema2. Se trataba de una pareja de esposos que recurrió a la madre de la cónyuge a fin de llevar adelante la gestación.

Estamos, pues, ante la modalidad en la cual la madre genética no coincide con la gestante. Sin embargo, la jueza no solo consideró lícito el procedimiento por no estar prohibido por el artículo 7 de la Ley General de Salud, sino que también optó por declarar madre a la madre genética, previo examen del ADN.

Repárese en cómo se deja de lado el parto como determinante de la maternidad. Además, se verifica que aquí la madre genética, si bien no coincide con la madre gestante, sí coincide con la madre social, por ser la misma persona que aportó los óvulos la que, junto con su esposo, quiso a la hija; mientras que la gestante asumiría la condición de abuela.

No sorprende ver cómo se quiebran las normas actuales, aún muy lejos de brindar una solución específica y adecuada para las diversas situaciones generadas por las técnicas de reproducción asistida.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Responsable del Área Civil de Gaceta Jurídica.

(1) AMERICAN SOCIETY FOR REPRODUCTIVE MEDICINE. Third Party Reproduction. A Guide for Patients. (Sperm, egg, and embryo donation and surrogacy). Birmingham, Alabama, 2006. Disponible en: <http://www.asrm.org/uploadedFiles/ASRM_Content/Resources/Patient_Resources/Fact_Sheets_and_Info_Booklets/thirdparty.pdf > Acceso: 12/07/2012.

(2) Exp. Nº 183515-2006-00113. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 141, junio de 2010, p. 140 y ss.