El autor analiza pormenorizadamente los fundamentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia emitidos en el Acuerdo Plenario Nº 1-2011/CJ-116. Así estudia las respuestas que se dieron en el citado acuerdo a problemas tales como irrelevancia de la resistencia de la víctima de agresión sexual, las declaraciones no uniformes de la víctima o su retractación posterior, asimismo lo referente al comportamiento sexual de la víctima anterior a la violación. Por último, y especialmente, aborda el tema de la actividad probatoria en esta clase de delitos, así como el derecho a la intimidad de la víctima de violación.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Examinar las reglas jurídicas que formularon los Jueces Supremos respecto de la problemática de la valoración de la prueba en los delitos contra la libertad sexual. Siendo esta clase de delitos de alta incidencia en nuestro país para efectos de prevención y sanción de estas conductas antisociales, se plantearon afinar la apreciación de la prueba de suyo difícil por la naturaleza misma de los delitos de violación sexual.

Como cuestión previa el sistema de valoración probatoria que se asume es el de la sana crítica, que se sustenta en un adecuado raciocinio, que implica que los tribunales respeten las leyes del pensamiento (lógicas) y de la experiencia (leyes de la ciencia natural) y que sea completa, en el doble sentido de fundar todas y cada una de las conclusiones fácticas y de no omitir el análisis de los elementos de prueba incorporados, exigencias con las cuales se pretende lograr que la decisión se baste a sí misma, como explicación de las conclusiones del tribunal (exigencia interna)(1).

II. ACOGIMIENTO DE PROPUESTAS DE LA COMUNIDAD JURÍDICA

El Pleno de Jueces Supremos recepcionó la propuesta del Foro de “Participación Ciudadana” cuyos miembros parten de un criterio estadístico de absoluciones (90%) en casos de denuncias por delitos contra la Libertad Sexual de mujeres adultas y adolescentes (de 14 a 17 años de edad), y que estiman que el motivo de tal conclusión es la errónea forma cómo se valora la prueba indiciaria.

Algunos sectores de la comunidad asumen que esta apreciación probatoria está gobernada por estereotipos de género en los Policías, Fiscales y Jueces y que se reflejan en Ejecutorias Supremas recaídas en los Recursos de Nulidad N° 2929-2001/Lima, N° 4063-2008/Apurímac, y N° 3085-2004/Cañete.

Un planteamiento para resolver la fragilidad en la valoración probatoria es la incorporación de criterios provenientes de los artículos 70 y 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional(2) como las siguientes:

A. Que el consentimiento de la víctima no podrá de-rivar:

1. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre;

2. De ninguna palabra o conducta de la víctima cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento libre;

3. Del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual;

4. Ni dependerá de la credibilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo cuando estas pretendan fundarse en comportamiento anterior o posterior, de naturaleza sexual de la víctima o de un testigo.

B. Que no se admitirán pruebas de la conducta sexual anterior o ulterior de la víctima o de un testigo.

C. Que no es causal de absolución la denominada “declaración única” y que la declaración de la víctima constituye un elemento imprescindible para castigar conductas sexuales no consentidas.

D. Que no se puede sobrevalorar la pericia médico-legal basada en la pérdida de la virginidad de la víctima y en la acreditación de violencia física.

III. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO

Este enfoque busca que en los casos de delitos sexuales, como categoría especial y a partir de sus propias particularidades, se rechace la evaluación en sede judicial cualquier prejuicio o estereotipo con base en el género que suponga un atentado contra la dignidad de la víctima femenina. Este criterio judicial exige, desde una perspectiva objetiva, que se lleve a cabo una adecuada apreciación y selección de la prueba a fin de neutralizar la posibilidad de que se produzca algún defecto que lesione la dignidad humana y sea fuente de impunidad(3).

Sobre este aspecto debemos decir que los prejuicios no solo son exclusivos del género, porque los estereotipos pueden darse a partir de perspectivas raciales, étnicas, económicas, sociales, lo que en el fondo es base de la discriminación, inaceptable para la dignidad del ser humano.

El Pleno de Jueces Supremos si bien reconoce a la “perspectiva de género”, también considera que esta no constituye el único criterio de intervención y regulación del Derecho Penal y Procesal Penal. Este punto de vista en los delitos sexuales adquiere particular relevancia, en atención a la preocupación y conmoción que provoca el fenómeno de la violencia sexual con incidencia mayoritaria en el sector femenino, adolescentes y niños. Este enfoque busca evitar la impunidad y las perturbaciones que se originan en la configuración de protocolos, manuales, criterios de investigación, servicios periciales y de impartición de justicia.

El Pleno recomienda asumir lo expuesto por la sentencia Gonzales (Campo Algodonero) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 16 de noviembre de 2009, párrafo 502 que dice lo siguiente:

“La Corte ha ordenado en otros casos normalizar, conforme a los estándares internacionales, los parámetros para investigar, realizar el análisis forense y juzgar. El Tribunal estima que en el presente caso el Estado debe, en un plazo razonable, continuar con la estandarización de todos sus protocolos, manuales, criterios ministeriales de investigación, servicios periciales y de impartición de justicia, utilizados para investigar todos los delitos que se relacionen con desapariciones, violencia sexual y homicidios de mujeres, conforme al Protocolo de Estambul, el Manual sobre la Prevención e Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de Naciones Unidas y los estándares internacionales de búsqueda de personas desaparecidas, con base en una perspectiva de género. Al respecto, se deberá rendir un informe anual durante tres años”(4).

1. Elementos de la perspectiva de género

El Pleno de Jueces Supremos citando a Susana Gamba(5) describe cuáles son los componentes de la perspectiva:

A. Reconocer las relaciones de poder que se dan entre los géneros, en general favorables a los varones [adultos] como grupo social, y discriminatorias para las mujeres [es de incluir niños y niñas].

B. Que dichas relaciones han sido constituidas social e históricamente y son constitutivas de las personas.

C. Que las mismas atraviesan todo el entramado social y se articulan con otras relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual, etc.

Las violaciones sexuales encuentran sustento en la denominada violencia de género que a su vez está enraizada en pautas culturales, en razón a un patrón androcéntrico, común a las diferentes culturas y sociedades. Esta violencia como postula Naciones Unidas incluye:

a) la violencia (física, sexual y psicológica) producida en la familia, incluyéndose aquí no solo los malos tratos, sino también la violencia relacionada con la dota, la mutilación genital femenina o la violencia relacionada con la explotación;

b) la violencia (física, sexual y psicológica) perpetrada dentro de la comunidad en general, incluyéndose aquí las agresiones sexuales, el acoso o la intimidación sexual en el ámbito laboral, la trata de mujeres y la prostitución forzada: y,

c) la violencia (física, sexual o psicológica) tolerada por el Estado(6).

IV. ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

El Pleno ha considerado que los tipos penales que merecen el desarrollo jurisprudencial en este Acuerdo Plenario son los delitos de Violación Sexual haciendo la siguiente precisión:

“La norma sustantiva distingue los tipos penales de violación sexual con distinta gravedad en sus consecuencias y tratamiento, en función a si se protege la libertad sexual –reservada para personas mayores de edad que al momento de la ejecución de la conducta típica posea sus capacidades psíquicas en óptimas condiciones, fuera de un estado de inconsciencia y en posibilidad de resistir la agresión sexual– o la indemnidad sexual –contra personas que no pueden consentir jurídicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental, o por su minoría de edad”(7).

1. Identificación de los problemas objeto de análisis jurisprudencial

En el Acuerdo Plenario se fijan los temas que deben ser abordados y que son los siguientes:

A. Determinar si en materia del delito de violación sexual previsto en el artículo 170 del Código Penal, constituye una dilucidación probatoria exclusiva y excluyente al objeto procesal la vinculada a la resistencia o no de la víctima –alrededor del acto sexual que fue doblegada por el agente–.

B. Establecer si en materia de prueba personal, los supuestos de retractación y no persistencia en las declaraciones ofrecidas por las víctimas de violación sexual debe necesariamente conllevar a un menoscabo de la confiabilidad de la sindicación primigenia; y

C. Precisar algunos alcances en el ámbito de la corroboración objetiva: prohibiciones y autorizaciones.

D. Evitación de una victimización secundaria.

2. Primer tema: irrelevancia de la resistencia de la víctima de agresión sexual

El tipo penal de violación sexual no solo consiste en el uso de violencia o vis absoluta para doblegar a la víctima, sino también de la amenaza de un daño independiente de la apropia agresión sexual, por ejemplo, quitarle la vida. De allí que en esta situación el Pleno de Jueces considera que es irrelevante la resistencia de la víctima.

“Esta falta de exigencia de resistencia de la víctima como un presupuesto material indispensable para la configuración del delito de violación sexual, encuentra explicación racional doble: de un lado, porque el tipo penal comprende la amenaza como medio comisivo del delito; y, de otro, por la presencia de las circunstancias contextuales concretas que pueden hacer inútil una resistencia de la víctima”(8).

La falta de resistencia puede tomarse como una manifestación de consentimiento; pero en una interpretación sistemática el Pleno de Jueces amparándose en la legislación civil señala que hay factores invalidantes de una expresión de voluntad, citando el artículo 215 del Código Civil que precisa “hay intimidación cuando se inspira al (sujeto afectado) el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos y otros” y el artículo 216 del mismo Código que dice: “para calificar la violencia o la intimidación debe atenderse a la edad, al sexo, la condición de la persona y a las demás circunstancias que puedan influir sobre su gravedad”.

Otro supuesto donde la irrelevancia de la resistencia de la víctima es palpable, se da cuando acontecen circunstancias de cautiverio, en contexto análogo, o dicho abuso es sistemático o continuado. Son casos en los cuales la víctima no explicita una resistencia u opta por el silencio, dada la manifiesta inutilidad de su resistencia para hacer desistir al agente, o asume tal inacción a fin de evitar un mal mayor para su integridad física(9). Aquí se debe determinar la existencia de una relación de dominio del abusador con la víctima, que haga que su resistencia sea nula. Este aparente consentimiento, debe descartarse si la víctima es una persona sometida totalmente y vulnerable a las amenazas.

3. Segundo tema: Declaración de la víctima

3.1. Valor de declaraciones no uniformes

Los jueces supremos recuerdan que en la Ejecutoria Vinculante emitida en el R.N. N° 3044-2004 se ha fijado como regla que al interior del proceso penal frente a dos o más declaraciones carentes de uniformidad o persistencia –en cuanto a los hechos incriminados– por parte de un mismo sujeto procesal: coimputado, testigo víctima, testigo, es posible hacer prevalecer como confiable aquella con contenido de inculpación por sobre las otras de carácter exculpante; y este criterio encuentra particular y especial racionalidad en el ámbito de delitos sexuales en los que es común la existencia de una relación parental, de subordinación o de poder entre agente y víctima.

• La retractación

En los delitos de violación sexual puede darse la retractación de la versión original por la víctima. Esto pone en cuestión la credibilidad de la denunciante que puede llevar a la exculpación del agresor; fenómeno sucede en la realidad teniendo una fuerte incidencia en el curso del proceso.

Los jueces supremos proponen pautas para superar este obstáculo en la medida que se trate de una víctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social próximo.

Se debe verificar:

i) la ausencia de incredibilidad subjetiva –que no existan razones de peso para pensar que prestó su declaración inculpatoria movidos por razones tales como la exculpación de terceros, la venganza, la obediencia, lo que obliga a atender a las características propias de la personalidad del declarante, fundamentalmente a su desarrollo y madurez mental.

ii) se presenten datos objetivos que permitan una mínima corroboración periférica con datos de otra procedencia –la pluralidad de datos probatorios es una exigencia de una correcta y segura valoración probatoria, sin perjuicio de la versión de la víctima.

iii) no sea fantasiosa o increíble.

iv) sea coherente.

El requisito de uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio, en los delitos sexuales, ha de flexibilizarse razonablemente. Debe tenerse en cuenta que la excesiva extensión temporal de las investigaciones genera espacios evolutivos de sentimientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motivó la confesión de la víctima se contraponen sentimientos de culpa por denunciar a un familiar, o a una persona estimada. La experiencia dicta que no es infrecuente reproches contra la víctima por no cumplir con el mandato de mantener unido al grupo familiar, así como vivencias, en algunos casos, de las dificultades por las que atraviesa la madre para sostener económicamente a los miembros de la familia. Todo ello genera una sensación de remordimiento de la víctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en otros casos, la presión ejercida sobre esta por la familia y por el abusador, todo lo cual explica una retractación y, por lo tanto, una ausencia de uniformidad.

• La presión familiar

La persecución de los delitos sexuales escapa de la esfera privada, y la voluntad familiar no puede impedir o limitar la intervención penal, pues las consecuencias de estos delitos trascienden dicho ámbito y su tratamiento es de autonomía pública. Lo propio ocurre si el agente es también cercano a la víctima por motivos de confianza como un vecino, o haber tenido una relación de autoridad como padrastro, profesor, instructor, o también por temor a represalias en caso de residencia próxima del agente respecto de la víctima(10). El efecto concreto de una violación sexual es que llega a desarticular el núcleo familiar, el padre, tío o padrastro que en las estadísticas son los que tienen mayor peso en cuanto a la autoría(11), se retiran del hogar ante la amenaza de intervención policial, fiscal y judicial, o son echados del mismo; advirtiéndose que al interior de la familia se dan posiciones, la primera que cree que la agraviada ha sido víctima de violación, la segunda de quienes consideran que miente o que no ha sido el imputado con quien tienen vínculo familiar el presunto autor. En estas circunstancias se torna intolerable la convivencia; pero también es el caldo de cultivo para que se imponga la impunidad con la contraparte de “reunificación familiar”.

• Validez de la retractación

El Pleno, buscando un equilibrio, también establece criterios para darle validez a la retractación. Propone una evaluación interna y externa a la versión.

Desde la perspectiva interna se debe indagar:

- La solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la corroboración coetánea que exista.

- La coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa.

- La razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado –venganza u odio– y la acción de denunciar falsamente.

Desde la perspectiva externa se debe examinar:

- Los probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versión.

- La intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico, afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima se erige en la herramienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual que la información que puedan proporcionar sus familiares cercanos.

3.2. Comportamiento sexual de la víctima

Una de las características de los medios de prueba es la pertinencia frente al objeto de prueba establecido en el juicio. El comportamiento sexual de la víctima anterior al hecho juzgado ¿tiene alguna pertinencia para inferir por ejemplo su credibilidad, su honorabilidad o su disponibilidad sexual? pues no. Hay que reconocer que una estrategia de defensa de los imputados es demostrar que la víctima tenía por ejemplo: un comportamiento promiscuo, o una vida sexual muy agitada, incluso con el imputado. ¿Esta es una premisa para inferir que las relaciones fueron consensuadas? Para nosotros es una premisa débil; pero reiteramos, es un recurso recurrente para desacreditar a la víctima. Frente a esto el Acuerdo Plenario ha dispuesto:

“[C]onforme lo establecido en el literal d) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo. El juicio de atendibilidad o credibilidad, por tanto, no puede sustentarse únicamente en la conducta de la víctima. Con razón ha señalado la Corte Constitucional colombiana, en su Sentencia T-453/05, del dos de mayo de 2005: ‘(…) de la experiencia sexual anterior de la víctima no es posible inferir el consentimiento a un acto sexual distinto y ajeno a los contextos y a las relaciones que en ella pudiere haber consentido a tener contacto sexual con personas diferentes al acusado’”(12).

3.3. El consentimiento

El Pleno de Jueces Supremos reiteran los criterios que provienen de la aplicación de los literales a) al c) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional que son los siguientes:

A. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre.

B. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento libre.

C. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual.

4. Tercer tema: La prueba en el Derecho Penal Sexual

4.1. La recolección de medios de prueba

El Pleno reconoce que por la naturaleza del delito de violación sexual la recolección de los medios de prueba no constituye una selección acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada por igual a todos los casos de agresión sexual, menos aún su valoración.

Sujeto al principio de pertinencia, el medio de prueba debe guardar estrecha relación con la materia que se quiere dilucidar, distinguiéndose estos:

a) por el grado de ejecución: la de un hecho tentado o consumado; en uno y en otro grado se puede emplear prueba directa como indiciaria(13). En los casos de tentativa, conforme a datos objetivos inferir razonablemente que el sujeto ha tenido la intención de violar a la víctima;

b) por el objeto empleado para la penetración: miembro viril o un objeto análogo; o partes del cuerpo como dedos, manos;

c) la zona corporal ultrajada: vaginal, anal o bucal;

d) por la intensidad de la conducta: penetración total o parcial;

e) por el medio coaccionante empleado: violencia física, violencia moral o grave amenaza;

f) por las condiciones personales de la víctima: mayor de edad, menor de edad, aquella que no pudo consentir jurídicamente, el incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental.

4.2. Relevancia

El medio de prueba debe ser relevante o útil; significa que debe aportar información que pueda ser empleada para el esclarecimiento de los hechos. Se debe discriminar cada medio de prueba vinculándolo con el objeto de prueba. En esta línea, los Jueces Supremos han señalado lo siguiente:

“El juez atenderá, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la relevancia de la prueba como consecuencia de la declaración de la víctima o testigo, y la adecuará a la forma y circunstancias en que se produjo la agresión sexual (unida a su necesidad –aptitud para configurar el resultado del proceso– y a su idoneidad –que la ley permite probar con el medio de prueba el hecho por probar–). A manera de ejemplo, si para el acceso carnal medió únicamente grave amenaza –en cuyo caso ni siquiera requiere algún grado de resistencia– no es exigible que el examen médico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia física por parte de la víctima. Se ha de acudir a otros medios de corroboración, tal es el caso de la pericia psicológica, u otras que se adecuen a las peculiaridades del hecho objeto de imputación”(14).

4.3. La prueba médico-forense

Esta es una prueba privilegiada en los delitos sexuales. Su validez depende de la modalidad empleada, por ejemplo para probar que fue la primera vez que la víctima tuvo relaciones sexuales ante la negativa del imputado de haber tenido acceso carnal. Es útil para acreditar resistencia en delitos donde se haya empleado vis absoluta contra la víctima, con lesiones paragenitales o himeneales. Pero esta prueba no tiene pertinencia o relevancia si los medios delictivos consisten en la amenaza, la penetración vaginal fue incompleta, o la agresión sexual radicó en la práctica genitalica-bucal. Es absurdo admitir a trámite la referida prueba técnica, actuarla y, menos, valorarla. Los jueces supremos señalan que será la declaración de la víctima la que, finalmente oriente la dirección de la prueba corroborativa. De este modo, se desmitifica la prueba médico forense como una prueba de actuación obligatoria ante la sola mención del tipo legal imputado(15). Esto guarda relación con la modalidad empleada por el agente para doblegar la voluntad, si es amenaza probablemente no se encontrará huellas de forzamiento en el cuerpo de la víctima.

4.4. Pertinencia y derecho a la intimidad de la víctima

En el Acuerdo Plenario se examina bajo el principio de pertinencia la intromisión en la vida íntima de la víctima que es inconstitucional cuando es irrazonable, innecesaria y desproporcionada. Y se pone como ejemplo cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima, previo o posterior a los hechos objeto de investigación o enjuiciamiento. Cualquier persona puede ser víctima del delito de violación desde la persona que profesa la castidad, hasta quien en uso de su libertad sexual la desarrolla intensamente; incluso las que están en el circuito comercial sexual; la esposa, la conviviente, la pareja sentimental, etc.

• Justificación para la indagación en la vida íntima de la víctima

“La regla expuesta, en clave de ponderación, está limitada por la garantía genérica de defensa procesal y en el principio de contradicción. Frente a un conflicto entre ambos derechos fundamentales y garantías constitucionales, para proceder a la indagación íntima de la víctima, en principio prohibida (…), deberá identificarse una vinculación lógica entre la prueba indagatoria restrictiva de la vida íntima y la tesis defensiva correspondiente, por lo que dicho examen solo cabría si (i) tal indagación está dirigida a demostrar que el autor del ilícito es otra persona y no el procesado; (ii) o si, como consecuencia de impedir esa indagación, se vulnera gravemente la garantía de defensa del imputado. Por ejemplo, cuando este trate de acreditar anteriores o posteriores contactos sexuales con la víctima que acrediten de ese modo el consentimiento del acto”(16).

Frente a este conflicto de derechos el Pleno de Jueces Supremos establece que en su solución se deberá superar el test de proporcionalidad, que finalmente justifique la idoneidad de la prueba indagatoria de la vida íntima de la víctima al objeto de la prueba en prevalencia del derecho de defensa del imputado.

“Este test exige, en primer lugar, analizar el fin buscado para ver si es imperioso para la defensa; en segundo lugar, examinar si el medio para llegar a dicho fin es legítimo; y, en tercer lugar, estudiar la relación entre el medio y el fin aplicando un juicio de necesidad. Luego, de ser razonable a la luz de estos pasos, se aplicará el juicio de proporcionalidad en sentido estricto para determinar si el grado de afectación del derecho a la intimidad es desproporcionado [Sentencia de la Corte Constitucional colombiana T-453/05, del dos de mayo de 2005]”(17).

Los jueces supremos como conclusión afirman que buscan evitar innecesarios cuestionamientos de la idoneidad moral de la víctima, los cuales legitimarían una gama de prejuicios de género, orientados a rechazar la imputación penal con base a su comportamiento sexual. Por eso hay que ser muy cuidadosos en la admisión de medios de prueba vinculados al comportamiento sexual de la parte agraviada, de pronto puede ser pertinente para restarle credibilidad, si niega, por ejemplo, haber tenido relación sentimental con una persona y se acredita que esta relación sí existió, no interesando, en todo caso, el vínculo sexual que es impertinente.

5. Cuarto tema: Evitación de la estigmatización secundaria

El Pleno de Jueces Supremos concibe la victimización primaria a aquella que se produce como consecuencia directa del crimen; y la victimización secundaria a la que viene constituida por los sufrimientos de las víctimas que con motivo de la investigación del caso y corroboración de las afirmaciones, infieran las instituciones, criminólogos, funcionarios de instituciones penitenciarias. La victimización terciaria es aquella que infringe la sociedad.

Desde el sistema judicial se debe buscar evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual. En el Acuerdo Plenario se formulan las siguientes reglas:

a) Reserva de las actuaciones judiciales.

b) Preservación de la identidad de la víctima.

c) Promover y fomentar la actuación de única declaración de la víctima. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la Cámara Gessell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y contradicción de la declaración.

La publicidad como regla general, se excepciona cuando se trata de esta clase de delitos en los que prima la reserva, justamente para evitar la revictimización de la parte agraviada al considerar que su imagen, desde una perspectiva subjetiva, se deteriora frente a la comunidad.

5.1. Declaración de la víctima y prueba anticipada

Ante la revictimización secundaria de la parte agraviada tenemos que el Pleno de Jueces Supremos recomienda que en lo posible la técnica de investigación deberá estar precedida de las condiciones que regula la prueba anticipada del artículo 242.1.a) del Código Procesal Penal de 2004 y siguientes.

La prueba anticipada responde a ciertas condiciones que hacen que su actuación en el tiempo sea realizada antes del juicio oral. Como referencia en el derecho comparado tenemos que en la legislación procesal de Chile se le conoce como Anticipación de prueba y el artículo 191 del CPCH instituye que si durante la investigación preparatoria “(…) el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia principal por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental o algún otro obstáculo semejante, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía que se reciba su declaración anticipadamente (…)”. Las reglas para la actuación de la prueba es que reúna las mismas condiciones de contradictoriedad que el juicio oral. La diligencia es recogida en un registro fiel que puede incorporarse al debate en el juicio oral. Que si bien Baytelman y Duce señalan que esa institución no deja de ser un menoscabo para la inmediación y para la contradictoriedad –pues obliga a la contraparte a contraexaminar en una etapa temprana, sin necesariamente tener toda la información que requería para ello, la aplicación de esta prueba debe ser exigente y excepcional(18).

La actuación de prueba anticipada es en acto público, pero en esta clase de delitos, es de manera privada. La audiencia es con la participación necesaria del Fiscal y del Abogado defensor del imputado. Si no tiene abogado el imputado, se le asignará un defensor de oficio; pero este puede solicitar que se encuentre su abogado particular, por lo que, para no afectar su derecho al debido proceso, se le reprograma la audiencia dentro de los siguientes cinco días, la cual será inaplazable.

Las demás partes serán citadas y su asistencia es facultativa. La actuación de los medios de pruebas debe ceñirse a las reglas del juicio oral. Si la práctica del medio de prueba no concluye, puede aplazarse al siguiente día hábil, excepcionalmente si requiere un plazo mayor por la naturaleza del medio de prueba el juez prudencialmente dará más días de plazo.

Lo actuado anticipadamente constará en acta. El acta y demás elementos y documentos agregados al cuaderno de prueba anticipada serán remitidos al Fiscal. Los abogados defensores tienen derecho a conocer su contenido y a obtener copia. La actuación de la prueba anticipada para su posterior valoración en juicio será mediante la oralización del acta respectiva.

Emplear análogamente la prueba anticipada se justifica porque la irrepetibilidad o indisponibilidad en su actuación radica en el retraso de la misma hasta el juicio oral, dado la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado psicológico, así como un eventual proceso de represión psicológica. El Pleno de Jueces Supremos establece que su registro por medio audiovisual es obligatorio. De modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgencia –que autoriza a las autoridades penales distintas del Juez del Juicio para su actuación (artículos 171.3 y 337.3.a del NCPP)– de no existir cuestionamientos relevantes a la práctica probatoria, sea posible su incorporación al juicio a través de su visualización y debate.

5.2. Declaración de la víctima en juicio

Excepcionalmente, el juez penal, en la medida que así lo decida, podrá disponer la realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración preprocesal de la víctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima o cuando esta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera.

Como antecedente tenemos a la ejecutoria suprema R.N. Nº 2543-2009(19) del 4 de marzo de 2010 en la que hay una serie de pautas para la protección del menor, tratándose de casos de abuso sexual y que se resumen así: a) La diligencia debe ser privada; b) Contar con autorización y presencia de los padres o por lo menos uno de ellos; c) Preparar al niño para la declaración; d) Evitar encuentro directo con el imputado; e) Que las partes empleen un lenguaje sencillo y comprensible para que el especialista traslade las preguntas al menor; f) Las preguntas serán controladas por el Tribunal antes de trasladarlas al especialista que se encontrará con el menor en una sala diferente con un acondicionamiento propio de un infante, ya sea con espejo unidireccional o video conferencia; g) El Tribunal controlará la idoneidad del especialista y también aceptará las sugerencias que este haga en aras de proteger al menor; h) No se forzará intensamente la reconstrucción del recuerdo de la víctima; i) La entrevista será grabada y la duración máxima de la entrevista será la aconsejada por el especialista. Estas reglas son un importante aporte para estas diligencias por delitos tan graves.

En esta línea de examen del Acuerdo Plenario podemos asumir que la valoración pretende establecer si las pruebas disponibles por el juzgador apoyan alguna conclusión sobre el estatus epistémico final de los enunciados(20). En este caso, el enunciado fáctico que se pretende probar mediante una apreciación racional de la prueba lo resumimos en que A violó sexualmente a B empleando violencia o amenaza. Se entiende que el estatus de tránsito es considerado como el de incertidumbre. Cuando se concluye que los enunciados fácticos están probados, significa que estos son verdaderos(21).

La apreciación de la prueba nos va a llevar a recorrer un camino y al final se arriban a conclusiones que van a tener incidencia sobre los sujetos procesales. Entre los resultados que tendrán como efecto la absolución del imputado tenemos:

1. La inexistencia del hecho.

2. Existencia del hecho, pero no constituye delito.

3. Existencia del hecho y es delito, pero el imputado no ha intervenido.

4. Los medios de prueba no son suficientes para establecer su culpabilidad.

5. Existencia de la duda sobre su culpabilidad.

6. Se prueba una causal que lo exime de responsabilidad.

El otro resultado implica que el hecho punible se ha probado plenamente, y se ha establecido la intervención del imputado de tal forma que se puede le puede declarar culpable. Aquí se ha llegado en lo que doctrina se dice un grado de certeza que como refiere el procesalista Lino Palacio se caracteriza como el estado psicológico del juzgador en cuya virtud este llega a abrigar la plena convicción sobre la existencia o inexistencia del hecho incriminado y de la participación o no del imputado en su producción(22).

CONCLUSIONES

1. Introducir la perspectiva de género permite erradicar estereotipos y prejuicios en la valoración de la prueba en los delitos sexuales.

2. Probar si el agente doblegó la resistencia de la víctima no es preponderante puesto que existe violación bajo amenaza o actos intimidatorios.

3. La retractación debe ser examinada de tal forma que no sea por presión cuando el agente es parte del entorno familiar, o tiene una posición de poder.

4. La persecución penal de los delitos sexuales es de naturaleza pública y está por encima de la voluntad familiar que a veces por una supuesta unidad familiar buscar evitar se sancione al responsable.

5. La prueba médico forense debe ser pertinente al hecho que configura el delito sexual.

6. Se debe evitar la victimización secundaria de la parte agraviada evitándole que repita su testimonio en varias etapas del proceso judicial. Debe aplicarse las reglas de prueba anticipada.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) con estudios de Maestría en Ciencias Penales en la misma casa de estudios. Postítulo en Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Juez Superior (p) de la Corte del Callao. Docente de Derecho Procesal Penal-Facultad de Derecho de la UNMSM.

(1) MAIER Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Argentina, 1999, p. 871.

(2) La Asamblea de Estados Parte de la Corte Penal Internacional adoptó con fecha 9 de setiembre de 2002 las Reglas de Procedimiento.

(3) Octavo considerando.

(4) Ver: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf>.

(5) “¿Qué es la perspectiva de género y los estudios de género?”. Artículo publicado en el Diccionario de estudios de Género y Feminismo. Editorial Biblos, 2008. Vide: <www.nodo50.org/mujeresred/spip.php?article1395>.

(6) Citan a FUENTES SORIANO, Olga. El ordenamiento jurídico español ante la violencia de género. En: <http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/5651/1/ALT_10_09.pdf>.

(7) Décimo segundo considerando.

(8) Décimo octavo considerando.

(9) Vigésimo primer considerando.

(10) Vigésimo quinto considerando.

(11) Es el tío el que se convierte en un potencial agresor contra las víctimas, pues tenemos que en los casos examinados alcanza un 10% luego viene el padre con el 6% y en tercer lugar el padrastro con el 5%. Estos datos pueden encontrarse en un estudio realizado por el autor titulado “Delitos Sexuales en Agravio de Menores” en la revista Derecho Penal del Dr. Hurtado Pozo. Université de Fribourg. Disponible en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20101207_04.pdf>.

(12) Vigésimo séptimo considerando.

(13) La Ejecutoria Suprema vinculante R. N. N° 1912-2005 ha fijado reglas para establecer el indicio y son las siguientes: 1.- Este hecho ha de estar plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley. 2.- Deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa. 3.- Ser concomitantes esto es afines al hecho que se trata de probar. 4.-Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –no solo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí. 5.- En función al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar pueden clasificarse en débiles y fuertes. Los primeros únicamente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera. De estos indicios probados, mediante una inferencia se debe probar un hecho desconocido, que es el resultado de la prueba indiciaria.

(14) Trigésimo primer considerando.

(15) Trigésimo segundo considerando.

(16) Trigésimo quinto considerando.

(17) Ídem.

(18) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio Litigación penal. Juicio oral y prueba. Universidad Diego Portales, Chile, 2004, p. 38.

(19) Revista Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15. Setiembre de 2010. Gaceta Jurídica, Lima, p. 268.

(20) TARUFFO, Michelle. La Prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 132.

(21) Ídem, p. 133.

(22) PALACIO, Lino Enrique. La prueba en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 16.